قصة الحضارة العربية في مكتبة رقمية واحدة
السلم : أن يسلم عيناً حاضرة في عوض موصوف في الذمة إلى أجل ، وهو نوع من البيع ، ينعقد بلفظ البيع والسلف ، وتعتبره في شروط البيع ، ويزيد بشروط ستة :
أحدهما : أن يكون مما ينضبط بالصفات التي يختلف الثمن باختلافها ظاهراً ، لأنه بيع بالصفة فيشترط إمكان ضبطها ، فيصح السلم في المكيل والموزون والمزروع لما روى ابن عباس عن رسول الله أنه قدم المدينة ، وهم يسلفون الثمار السنتين والثلاث ، فقال : من أسلف فليسلف في كيل معلوم ، أو وزن معلوم إلى أجل معلوم متفق عليه . وقال عبد الله بن أبي أوفى وعبد الرحمن بن أبزى : كنا نصيب المغانم مع رسول الله صلى الله عليه وسلم فكان يأتينا أنباط من أنباط الشام ، فنسلفهم في الحنطة والشعير والزبيب فقيل : أكان لهم زرع أم لم يكن ؟ قال : ما كنا نسألهم عن ذلك . رواه البخاري . فثبت جواز السلم في ذلك بالخبر ، وقسنا عليه ما يضبط بالصفة ، لأنه في معناه ، ويصح في الخبر واللبأ والشواء ، لأن عمل النار فيه معتاد ممكن ضبطه بالنشافة والرطوبة ، فصح السلف فيه ، كالمجفف بالشمس وقال القاضي : لا يصح الشواء واللحم المطبوخ ، لأن عمل النار فيه فيختلف فلا ينضبط .
فصل :
ولا يصح فيما لا ينضبط ، كالجوهر واللؤلؤ والزبرجد والياقوت والعقيق ونحوها ، لأنها تختلف اختلافاً متبايناً بالكبر والصغر ، وحسن التدوير ، وزيادة ضوئها ، ولا يمكن تقديرها ببيض العصفور ونحوه ، لأنها تختلف . وفي الحوامل من الحيوان ، والشاة اللبون ، والأواني المختلفة الرؤوس والأوساط وجهان :
أحدهما : لا يصح أن يسلم فيه، لأن الصفة لا تأتي عليه ، والولد واللبن مجهول .
والثاني : يصح ، لأن الحمل واللبن لا حكم لهما مع الأم بدليل البيع ، والأواني يمكن ضبطها بسعة رأسها وأسفلها ، وعلو حائطها ، فهي كالأواني المربعة ، وما فيه خلط من غيره ينقسم أربعة أقسام :
أحدها : ما خلطه لمصلحته ، وهو غير مقصود في نفسه ، كالإنفحة في الجبن ، والملح في الخبز والشيرج ، والماء في خل التمر فيصح السلم فيه لأنه يسير للمصلحة .
الثاني : أخلاط متميزة مقصود كثوب منسوج من شيئين فيصح السلم فيه لأن ضبطه ممكن ، وفي معناه النبل والنشاب .
وقال القاضي : لا يصح السلم فيهما ، لأن فيه أخلاطاً ويختلف طرفاه ووسطه ، فأشبه القسي ، والأول أصح ، لأن أخلاطه متميزة ممكن ضبطها ، والاختلاف فيه يسير معلوم بالعادة ، فهو كالثياب من جنسين بخلاف القسي .
الثالث : المغشوش كاللبن المشوب ، والحنطة فيها الزوان ، فلا يصح السلم فيه ، لأن غشه يمنع العلم المقصود فيه ، فيكون فيه غرر .
الرابع : أخلاط مقصودة غير متميزة ، كالغالية والند والمعاجين ، فلا يصح السلم فيه ، لأن الصفة لا تأتي عليه ، وفي معناه القسي المشتملة على الخشب والقرن والقصب والغزل والتوز ، فلا يصح السلم فيها للعجز عن مقادير ذلك ، وتميز ما فيه منها ، وفيه وجه آخر أنه يصح السلم فيها كالثياب .
فصل :
وفي الحيوان روايتان :
أظهرها : صحة السلم فيه ، لأن أبا رافع قال : استلف النبي صلى الله عليه وسلم من رجل بكراً رواه مسلم . ولأنه يثبت في الذمة صداقاً ، فصح السلم فيه كالثياب .
الثانية : لا يصح ، لأنه يختلف اختلافاً متبايناً مع ذكر أوصافه الظاهرة ، فربما تساوى العبدان في الصفات المعتبرة ، وأحدهما يساوي أمثال صاحبه . وإن استقصى صفاته كلها ، تعذر تسليمه . وفي المعدود من الجوز والبيض ، والبطيخ والرمان والبقل ونحوه روايتان :
إحداهما : لا يصح لذلك.
والثانية : يصح لأن التفاوت يسير ، ويمكن ضبطه بعضه بالصغر والكبر ، وبعضه بالوزن . وفي الرؤوس والأطراف والجلود من الخلاف مثل ما ذكرنا فيما قبله .
فصل :
الشرط الثاني : معرفة قدره بالكيل إن كان مكيلاً ، وبالوزن إن كان موزوناً ، وبالذرع إن كان مذروعاً ، لحديث ابن عباس ، لأنه عوض غير مشاهد ، يثبت في الذمة ، فاشترط معرفة قدره كالثمن . ويجب أن يكون ما يقدر به معلوماً عند العامة ، فإن قدره بإناء ، أو صنجة بعينها غير معلومة لم يصح ، لأنه قد يهلك ، فيجعل قدره ، وهذا غرر لا يحتاج العقد إليه . وإن أسلم في المكيل وزناً ، وفي الموزون كيلاً ، فعنه : لا يصح ، لأته مبيع اشترط معرفة قدره ، فلم يجز بغير ما هو مقدر كالربويات . وعنه : ما يدل على الجواز ، لأنه يخرجه عن الجهالة وهو الغرض ، ولا بد من تقدير المذروع بالذرع ، فأما المعدود فيقدر بالعدد ، وقيل بالوزن ، لأنه يتباين ، والأولى أولى ، لأنه يقدر به عنده العامة ، والتفاوت يسير ، ويضبط بالصغر والكبر ، ولهذا لا تقع القيمة بين الجوزتين والبيضتين .فإن كان يتفاوت كثيراً ، كالرمان والبطيخ والسفرجل والبقول ، قدره بالوزن ، لأنه أضبط لكثرة تفاوته وتباينه ، ولا يمكن ضبطه بالكيل ، لتجافيه في المكيال ، ولا بالحزم ، لأنه يختلف ، ويمكن حزم الكبير والصغير ، فتعين بالوزن لتقديره.
فصل :
الشرط الثالث : أن يجعلا له أجلاً معلوماً ، فإن أسلم حالاً لم يصح ، لحديث ابن عباس ، ولأن السلم إنما جاز رخصته للمرافق ، ولا يحصل المرفق إلا بالأجل ، فلا يصح بدونه ، كالكتابة ، فإن كان بلفظ البيع ، صح حالاً ، قال القاضي : ويجوز التفرق قبل قبض رأس المال ، لأنه بيع ، ويحتمل أن لا يجوز لأنه بيع دين بدين . ويشترط في الأجل ثلاث أمور :
أحدها : كونه معلوماً ، لقوله تعالى {إلى أجل مسمى} وللخبر . فإن جعله إلى المحرم أو يوم منه ، أو عيد الفطر ونحوها ، جاز لقول الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس} وإن قدره بغير ذلك مما يعرفه الناس ، ككانون وعيد للكفار يعرفه المسلمون ، جاز لأنه معلوم لا يختلف . وقال ابن أبي موسى : لا يصح ، لأنه لا يعرفه كثير من الناس . وإن كان مما لا يعرفه المسلمون ، كالشعانين وعيد الفطر ، لم يصح ، وجهاً واحداً ، لأن المسلمين لا يعرفونه ، ولا يجوز تقليد أهل الذمة ، فبقي مجهولاً . وإن جعلا الأجل إلى مدة معلومة كشهر معين تعلق بأولها . ولو قال : محله في رمضان ، فكذلك ، لأنه لو قال لزوجته : أنت طالق في رمضان ، طلقت في أوله ، ولو احتمل غير الأول لم يقع الطلاق بالشك . وإن جعله اسماً يتناول شيئين كربيع ، تعلق بأولها كما لو علقه بشهر ، وإن قال : ثلاثة أشهر انصرف إلى الهلالية ، لأنها الشهور في لسان الشرع ، فإن كان في أثناء شهر ، كمل بالعدد ثلاثين ، والباقي بأهله . الأمر الثاني : أن يكون مما لا يختلف ، فإن جعله إلى الحصاد والجذاذ والموسم ، لم يصح ، لأن ابن عباس قال : لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس ، ولا تتبايعوا إلا إلى شهر معلوم . ولأن ذلك يختلف ويقرب ويبعد ، فلم يجز جعله أجلاً ، كقدوم زيد . وعنه : أنه قال أرجو أن لا يكون به بأس ، لأن ابن عمر كان يبتاع إلى العطاء ، ولأنه لا يتفاوت تفاوتاً كثيراً ، فإن أسلم إلى العطاء يريد به وقته ، وكان معلوماً ، جاز ، وإن أراد نفس العطاء ، لم يصح لأنه يختلف .
الأمر الثالث : أن تكون مدة لها وقع في الثمن ، كالشهر ونصفه ونحوه فأما اليوم ونحوه ، فلا يصح التأجيل به ، لأن الأجل إنما اعتبر ليتحقق المرفق ولا يتحقق إلا بمدة طويلة . فإن أسلم في جنس إلى أجلين أو آجال ، مثل أن يسلم في خبز أو لحم ، يأخذ كل يوم أرطالاً معلومة، جاز ، لأنه كل بيع جاز إلى أجل جاز إلى آجال ، كبيوع الأعيان . ويجوز أن يسلم في جنسين إلى أجل واحد كما ذكرنا .
فصل :
الشرط الرابع : أن يكون المسلم فيه عام الوجود في محله ، مأمون الانقطاع فيه ، لأن القدر على التسليم شرط ولا تتحقق إلا بذلك ، فلو أسلم في العنب إلى شباط ، لم يصح ، لأنه لا يوجد فيه إلا نادراً . ولا يصح السلم في ثمرة بستان بعينه ، ولا قرية صغيرة ، لما روي أن زيد بن سعنة أسلف النبي صلى الله عليه وسلم ثمانين ديناراً في تمر مكيل مسمى من تمر حائط بني فلان ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم : أما من حائط بني فلان فلا ، ولكن كيل مسمى إلى أجل مسمى رواه ابن ماجة . ولأنه لا يؤمن تلفه ، فلم يصح ، كما لو قدره بمكيال معين ، ولا يصح السلم في عين لذلك ، ولأن الأعيان لا تثبت في الذمة .
فصل :
الشرط الخامس : أن يضبط بصفاته التي يختلف الثمن بها ظاهراً ، فيذكر الجنس والنوع ، والجودة والرداء، والكبر والصغر ، والطول والقصر والعرض والسمك ، والنعومة والخشونة ، واللين والصلابة، والرقة والصفاقة والذكورية والأنوثية ، والسن والبكارة ، والثيوبة واللون والبلد ، والرطوبة واليبوسة ، ونحو ذلك مما يقبل هذه الصفات ، ويختلف بها ، ويرجع فيما لا يعلم منها تفسير أهل الخبرة ، فإن شرط الأجود منها، لم يصح ، لأنه يتعذر عليه الوصول إليه ، فإن وصل إليه كان نادراً . وإن شرط الأردأ ففيه وجهان :
أحدهما : لا يصح لذلك .
والثاني : يصح ، لأنه يمكنه تسليم السلم ، أو خير منه من جنسه ، فيلزم المسلم قبوله . وإن أسلم في جارية وابنتها ، لم يصح ، لأنه يتعذر وجودهما على ما وصف ، وإن استقصى صفات السلم بحيث يتعذر وجوده ، لم يصح ، لأنه يعجز تسليمه .
فصل :
الشرط السادس : أن يقبض رأس ماله السلم في مجلس العقد قبل تفرقهما لقول النبي صلى الله عليه وسلم من أسلف فليسلف في كيل معلوم والإسلاف : التقديم ، ولأنه إنما سمي سلماً وسلفاً ، لما فيه من تقديم رأس المال ، فإذا تأخر لم يكن سلماً ، فلم يصح ولأنه يصير بيع دين بدين، فإن تفرقا قبل قبضه ، بطل . وإن تفرقا قبل قبض بعضه . بطل فيما لم يقبض ، وفي المقبوض وجهان ، بناء على تفريق الصفقة ، ويجوز أن يكون في الذمة ، ثم يعينه في المجلس ويسلمه . ويجب أن يكون معلوماً ، كالثمن في البيع ، فإن كان معيناً ، فظاهر كلام الخرقي أنه يكتفي برؤيته ، لأنه عوض معين ، أشبه ثمن المبيع . وقال القاضي : لا بد من وصفه ، لقول أحمد : ويصف الثمن ، ولأنه عقد لا يمكن إتمامه ، وتسليم المعقود عليه في الحال ، ولا يؤمن انفساخه ،فوجب معرفة رأس المال بالصفات ، ليرد بدله ، كالقرض في الشركة ، فعلى هذا لا يجوز أن يكون رأس المال إلا ما يجوز أن يكون مسلماً فيه ، لأنه يعتبر ضبط صفاته ، فأشبه المسلم فيه .
فصل :
وكل مالين جاز النساء بينهما ، جاز إسلام أحدهما في الآخر ، وما لا فلا ، فعلى قولنا يجوز النساء في العروض ، يصح إسلام عرض في عرض وفي ثمن ، فإن أسلم عرضاً في آخر بصفته ، فجاءه به عند المحل ، ففيه وجهان :
أحدهما : يلزمه قبوله ، لأنه أتاه بالمسلم فيه على صفته ، فلزمه قبوله كغيره .
والثاني : لا يلزمه قبوله ، لأنه يفضي إلى كون الثمن هو المثمن . وإن أسلم صغيراً في كبير، فحل السلم ، وقد صار الصغير على صفته الكبير ، فعلى الوجهين .
فصل :
ولا يشترط وجود المسلم فيه قبل المحل ، لا حين العقد ولا بعده ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم قدم المدينة، وهم يسلفون في الثمار السنة والسنتين ، فلم ينههم عنه ، وفي الثمار ما ينقطع قي أثناء السنة ، فلو حرم لبينه ، ولأنه يثبت في الذمة ويوجد عند المحل ، فصح السلم فيه ، كالموجود في جميع المدة .
فصل :
ولا يشترط ذكر مكان الإيفاء ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم لم يذكر في حديث ابن عباس ، ولا في حديث زيد بن سعنة ، ولأنه عقد معاوضة ، أشبه البيع . ويكون الإفاء في مكان العقد ، كالبيع فإن كان السلم موضع لا يمكن الوفاء فيه ، كالبرية ، تعين ذكر مكان الإفاء ، ولأنه لا بد من مكان، ولا قرينة تعين ، فوجب تعينه بالقول . وإن كان في موضع يمكن الوفاء فيه ، فشرطه كان تأكيداً ، وإن شرط مكاناً سواه ، ففيه روايتان :
إحداهما : لا يصح ، لأنه ينافي مقتضى العقد .
والثانية : يصح ،لأنه عقد بيع ، فصح شرط مكان الإفاء فيه كالبيع ، وبهذا ينتقض دليل الأولى .
فصل :
ويجب تسليم السلم عند المحل على أقل ما وصف به ، سليماً من العيوب والغش ، فإن كان في البر قليل من تراب ، أو دقيق تبن لا يأخذ حظاً من الكيل ، وجب قبوله ، لأنه دون حقه . وإن أحضره بصفته ، وجب قبوله ، وإن تضمن ضرراً ، لأنه حقه ، فوجب قبوله كالوديعة ، فإن امتنع دفعه إلى الحاكم ، وبرئ لذلك ، فإن كان أجود من حقه في الصفة ، لزم قبوله ، لأنه زاده خيراً ، وإن طلب عن الزيادة عوضاً لم يجز ، لأنها صفة ، ولا يجوز إفراد الصفات بالبيع . وإن جاءه بأردأ من حقه ، لم يجب قبوله ، وجاز أخذه ، وإن أعطاه عوضاً عن الجودة الفائتة ، لم يجز لذلك ، ولأنه بيع جزء من السلم قبل قبضه . وإن أعطاه غير المسلم فيه ، لم يجز أخذه لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال : من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره رواه أبو داود ولأنه بيع للسلم قبل قبضه ، فلم يجز كما لو أخذ عنه ثمناً ، وقال ابن أبي موسى فيه رواية أخرى فيمن أسلم في بر ، فرضي مكنه شعيراً مثل كيله : جاز ، ولعل هذا بناء على رواية كون البر والشعير جنساً ، والصحيح غيرها . وإن أعطاه غير نوع السلم ، جاز قبوله ، ولا يلزم .
وقال القاضي : يلزم قبوله إذا لم يكن أدنى من النوع الذي شرطه ، لأنه من جنسه ، فأشبه الزائد في الصفة من نوع واحد ، والأول أصح ، لأنه لم يأتي بالشروط ، فلم يلزمه قبوله كالأدنى بخلاف الزائد في الصفة ، فإنه أحضر المشروط مع زيادة ، ولأن أحد النوعين يصلح لما لا يصلح له الآخر بخلاف الصفة .
فصل :
فإن أحضره قبل محله ، أو في مكان الوفاء ، فاتفقا على أخذه ، جاز . إن أعطاه عوضاً عن ذلك أو نقصه من السلم ، لم يجز ، لأنه بيع الأجل والحمل . وإن عرضه عليه ، فأبى أخذه لغرض صحيح ، مثل أن تلزمه مؤنة لحفظه أو حمله أو عليه مشقة ، أو يخاف تلفه ، أو أخذه منه ، لم يلزمه أخذه . وإن أباه لغير غرض صحيح ، لزمه ، لأنه زاد خيراً ، فإن امتنع رفع الأمر إلى الحاكم ، ليأخذه ، لما روي أن نساً كاتب عبداً له على مال ، فجاءه به قبل الأجل ، فأبى أن يأخذه ، فأتى عمر رضي الله عنه ، فأخذه منه ، قال : اذهب فقد عتقت . ولأنه زاده خيراً .
فصل :
وإذا قبضه بما قدره به من كيل أو غيره ، برئ صاحبه . وإن قبضه جزافاً ، قدره ، فأخذ قدره حقه ، ورد الفضل ، أو طالب بتمام حقه ، إن كان ناقصاً . وهل له التصرف في قدر حقه قبل تقديره ؟ على وجهين :
أحدهما : له ذلك ، لأنه قدر حقه وقد أخذه ، ودخل في ضمانه .
والثاني : ليس له ذلك ، لأنه لم يقبضه القبض المعتبر . وإن اختلفا في القبض ، فالقول قول المسلم ، لأنه منكر . وإن اختلفا في حلول الأجل ، فالقول قول المسلم إليه لأنه منكر .
فصل :
وإن تعذر تسليم السلم عند المحل ، فللمسلم الخيار بين أن يصبر إلى أن يوجد ، وبين فسخ العقد ، والرجوع برأس ماله ، إن كان موجوداً ، أو مثله ، إن كان مثلياً ، أو قيمته إن يكن مثلياً وقيل : ينفسخ العقد بالتعذر لأن المسلم في ثمرة هذا العام وقد هلكت ، فانفسخ العقد ، كما لو اشترى قفيزاً من صبرة ، فهلكت . والأول أصح ، لأن السلم في الذمة لا في عين ، وإنما لزمه الدفع من ثمرة هذا العام ، لتمكنه من دفع الواجب منها ، فإن تعذر البعض ، فله الخيرة بين الصبر بالباقي ، وبين الفسخ في الجمع . وله أخذ الموجود ، والفسخ في الباقي في أصح الوجهين ، لأنه فسخ في بعض المعقود عليه أشبه البيع ، وفي الآخر : لا يجوز ، لأن السلم يقل فيه الثمن لأجل التأجيل ، فإذا فسخ في البعض ، بقي البعض بالباقي من المثمن ، وبمنفعة الجزء الذي فسخ فيه ، فلم يجز ، كما لو شرطه في ابتداء العقد . وتجوز الإقالة في السلم كله إجماعاً وتجوز في بعضه ، لأن الإقالة معروف ، جاز في الكل ، فجاز في البعض كالإبراء .
وعنه : لا يجوز ، لما ذكرنا في الفسخ ، والأول أصح ، لأن باقي الثمن يستحق باقي العوض .وإذا فسخ العقد ، رجع بالثمن ، أو ببدله إن كان معدوماً . وليس له صرفه في عقد آخر قبل قبضه ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : من أسلم في شيء ، فلا يصرفه إلى غيره .
وقال القاضي : يجوز أخذ العوض عنه ، لأنه عوض مستقر في الذمة ، فأشبه القرض . فعلى هذا يصير حكمه حكم القرض على ما سيأتي .
فصل :
ولا يجوز بيع السلم قبل قبضه ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الطعام قبل قبضه ، وعن بيع ما لم يضمن . رواه الترمذي وقال : حديث حسن صحيح ، ولفظه : لا يحل ، ولأنه مبيع لم يدخل في ضمانه ، فلم يجز بيعه ، كالطعام قبل قبضه . ولا يجوز التولية فيه ، ولا الشركة ،ن لما ذكرنا في الطعام ، ولا الحوالة به ، لأنها إنما تجوز بدين مستقر ، والسلم بعوض الفسخ . ولا تجوز الحوالة على من عليه سلم ، لأنها معاوضة بالسلم قبل قبضه . ولا يجوز بيع السلم من بائعه قبل قبضه ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : من أسلم من شيء ، فلا يصرفه إلى غيره ولأنه بيع للمسلم فيه ، فلم يجز كبيعه من غيره .
فصل :
وإذا قبضه فوجده مبيعاً ، فله رده وطلب حقه ، لأن العقد يقتضي السلامة وقد أخذ المعيب عما في الذمة ، فإذا رده ، رجع إلى ما في الذمة . وإن حدث فيه عيب عنده ، فهو كما لو حدث العيب في المبيع بعد قبضه على ما مضى .
باب القرض
ويسمى سلفاً ، وأجمع المسلمون على جوازه واستحبابه للمقرض . وروى ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : ما من مسلم يقرض مسلماً قرضاً مرتين إلا كان كصدقة مرة رواه ابن ماجة . ويصح بلفظ القرض ، وبكل لفظ يؤدي معناه . نحو أن يقول : ملكتك هذا على أن ترد بدله ، فإن لم يذكر البدل ، فهو هبة . وإذا اختلفا ، فالقول قول المملك لأن الظاهر معه لأن التمليك بغير عوض هبة ، ويثبت الملك في القرض بالقبض ، لأنه عقد يقف التصرف فيه على القبض فوقف الملك عليه ، كالهبة . ولا خيار فيه ، لأن المقرض دخل على بصيرة أن الحظ لغيره ، فهو كالواهب . ويصح شرط الرهن فيه ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم رهن درعه على شعير أخذه لأهله متفق عليه .
وإن شرط فيه الأجل ، لم يتأجل ، ووقع حالاً . لأن التأجيل في الحال عدة وتبرع ، فلا يلزم ، كتأجيل العارية . ولو أقرضه تفاريق ، ثم طلب به جملة ، لزم المفترض ذلك لما قلنا. فإذا أراد المقرض الرجوع في عين ماله ، وبذل المقترض مثله ، فالقول قول المقترض لأن الملك قد زال عن العين بعوض . فأشبه البيع اللازم . وإن أراد المقترض رد عين المال ، لزم المقرض قبوله ، لأنه بصفة حقه ، فلزمه قبوله . كما لو دفع إليه المثل .
فصل
ويصح قرض كل ما يصح السلم فيه ، لأنه يملك بالبيع ، ويضبط بالصفة ، فصح قرضه كالمكيل ، إلا بني آدم ، فإن أحمد رضي الله عنه كره قرضهم ، فيحتمل التحريم . اختاره القاضي ، لأنه لم ينقل ، ولا هو من المرافق ، ولأنه يفضي إلى أن يقترض جارية يطؤها ، ثم يردها ، ويحتمل الجواز . لأن السلم فيه صحيح ، فصح قرضهم كالبهائم . فأما ما لا يصح السلم فيه ، كالجواهر ، ففيه وجهان :
أحدهما : لا يجوز . ذكره أبو خطاب ، لأن القرض يقتضي رد المثل وهذا لا مثل له .
والثاني : يجوز ، قاله القاضي ، لأن ما لا مثل له تجب قيمته . والجواهر كغيرها في القيمة .
ولا يجوز القرض إلا في معلوم القدر ، فإن أقرضه فضة لا يعلم وزنها ، أو مكيلاً لا يعلم كيله لم يجز لأن القرض يقتضي رد المثل ، وإذا لم يعلم ، لم يتمكن من القضاء . فصل
ويجب رد المثل في المثليات ، لأنه يجب مثله في الإتلاف ، ففي القرض أولى . فإن أعوز المثل ، عليه قيمته حين أعوز ، لأنها حينئذ ثبت في الذمة . وفي غير المثلي وجهان :
أحدهما : يرد القيمة ، لأن ما أوجب المثل في المثلي أوجب القيمة في غيره ، كالإتلاف .
والثاني :يرد المثل ، لما روى أبو رافع أن النبي صلى الله عليه وسلم استسلف من رجل بكراً ، فقدمت عليه إبل للصدقة ، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل بكره ، فرجع إليه أبو رافع ، فقال : يا رسول الله لم أجد فيها إلا خياراً رباعياً ، فقال : أعطه إياه ، فإن من خير الناس أحسنهم قضاء رواه مسلم . ولأن ما يثبت في الذمة في السلم ثبت في القرض كالمثلي ، بخلاف الإتلاف ، فإنه عدوان ، فأوجب القيمة ، لأنه أحصر . والقرض ثبت للرفق ، فهو أسهل . فعلى هذا يعتبر مثله في الصفات تقريباً ، فإن قلنا : يرد القيمة اعتبرت حين القرض ، لأنها حينئذ تجب.
فصل :
ويجوز قرض الخبز ، ورد مثله عدداً بغير وزن في الشيء اليسير . وعنه : لا يجوز إلا بالوزن ، قياساً على الموزونات ووجه الأول ما روت عائشة قالت : قلت : يا رسول الله إن الجيران يقترضون الخبز والخمير ، ويردون زيادة ونقصاناً . فقال : لا بأس ، إنما ذلك من مرافق الناس وعن معاذ : أنه سئل عن اقتراض الخبز والخمير فقال : سبحان الله إنما هذا من مكارم الأخلاق ، فخذ الكبير وأعط الصغير ، وخذ الصغير وأعط الكبير ، خيركم أحسنكم قضاء ، سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول ذلك . روهما أبو بكر في الشافي .
فصل :
فإن أقرضه فلوساً ، أو مكسرة ، فحرمها السلطان وتركت المعاملة بها ، فعليه قيمتها يوم أخذها ، نص عليه ، لأنه منع إنفاقها ، فأشبه تلف أجزائها . فإن لم تترك المعاملة بها ، لكن رخصت ، فليس له إلا مثلها ، لأنها لم تتلف ، إنما تغير سعرها ، فأشبهت الحنطة إذا رخصت .
فصل :
ولا يجوز أن يشترط في القرض شرطً يجر به نفعاً ، مثل أن يشترط رد أجود منه أو أكثر ، أو أن يبيعه ، أو أن يشتري منه ، أو يؤجره ، أو يستأجر منه ، أو يهدي له ، أو يعمل له عملاً ونحوه ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع وسلف . رواه الترمذي وقال : حديث حسن صحيح . وعن أبي كعب وابن مسعود وابن عباس رضي الله عنهم أنهم نهوا عن قرض جر منفعة . ولأنه عقد إرفاق ، وشرط ذلك يخرجه عن موضوعه . وإن شرط أن يوفيه في بلد آخر ، أو يكتب له به سفتجة إلى بلد في حمله إليه نفع ، لم يجز لذلك ، فإن لم يكن لحمله مؤنة ، فعنه : الجواز ، لأن هذا ليس بزيادة قدر ولا صفة ، فلم يفسد به القرض ، كشرط الأجل . وعنه : في السفتجة مطلقاً روايتان . لأنها مصلحة لهما جميعاً . وإن شرط رد دون ما أخذ ، لم يجز لأنه ينافي مقتضاه ، وهو رد المثل ، فأشبه شرط الزيادة . ويحتمل أنه لا يبطله ، لأنه نفع المقترض لا يمنع منه ، لأن القرض إنما شرع رفقاً به ، فأشبه شرط الأجل ، بخلاف الزيادة . وكل موضوع بطل الشرط فيه ، ففي القرض وجهان :
أحدهما : يبطل ، لأنه قد روي كل قرض جر منفعة ، فهو ربا .
والثاني : لا يبطل ، لأن القصد إرفاق المقترض . فإذا بطل الشرط ، بقي الإرفاق بحاله .
فصل :
وإن وفى خيراً من القدر ، أو الصفة من غير شرط ، ولا مواطأة ، جاز لحديث أبي رافع . وإن كتب له به سفتجة ، أو قضاه في بلد آخر ، أو أهدى إليه هدية بعد الوفاء ، فلا بأس لذلك. وقال ابن أبي موسى : إن زاده مرة ، لم يجز أن يأخذ في المرة الثانية ، زيادة ، قولاً واحداً . ولا يكره قرض المعروف ، لحسن القضاء . وذكر القاضي وجهاً في كراهته ، لأنه يطمع في حسن عادته . والأول أصح ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان معروفاً بحسن القضاء ، فلم يكن قرضه مكروهاً ، ولأن خير الناس أحسنهم قضاء ، ففي كراهة قرضه تضييق على خير الناس ، وذوي المروءات .
فصل :
وإن أهدى له قبل الوفاء من غير عادة ، أو استأجر منه بغير الأجرة ، أو أجره شيئاً بأقل ، أو استعمله عملاً ، فهو خبيث إلا أن يحسبه من دينه ، كما روى الأثرم : أن رجلاً كان له على سماك عشرون درهماً ، فجعل يهدي إليه السمك ويقومه ، حتى بلغ ثلاثة عشر درهماً ، فسأل ابن عباس فقال : أعطه سبعة دراهم . وروى ابن ماجة عن أنس أنه قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : إذا أقرض أحدكم قرضاً فأهدى إليه ، أو حمله على الدابة ، فلا يركبها ولا يقبله ، إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك فإن كان بينهما عادة بذلك قبل القرض ، أو كافأه ، فلا بأس ، لهذا الحديث .
فصل :
وإن أفلس غريمه ، فأقرضه ليفيه كل شهر شيئاً منه ، جاز ، لأنه إنما انتفع باستيفاء ما يستحق استيفاؤه . ولو كان له طعام عليه ، فأقرضه ما يشتريه به ويوفيه ، جاز لذلك . ولو أراد تنفيذ نفقة إلى عياله ، فأقرضها رجلاً ليوفيها لهم ، فلا بأس . لأنه مصلحة لهما ، لا ضرر فيه ، ولا يرد الشرع بتحريم ذلك .
قال القاضي : ويجوز قرض مال اليتيم للمصلحة ، مثل أن يقرضه في بلد ليوفيه في بلد آخر ، ليربح خطر الطريق . وفي معنى هذا : قرض الرجل فلاحه حباً يزرع في أرضه ، أو ثمناً يشتري به بقراً وغيرها ، لأنه مصلحة لهما . وقال ابن أبي موسى : هذا خبيث .
فصل :
وإذا قال المقرض : إذا مت ، فأنت في حل ، فهي وصية صحيحة . وإن قال : إن مت ، فأنت في حل ، لم يصح ، لأنه إبراء علق على شرط . وإن قال : اقترض لي مائة ولك عشرة ، صح ، لأنها جعالة على ما بذله من جاهه . وإن قال : تكفل عني بمائة ولك عشرة ، لم يجز لأنه يلزمه أداء ما كفل به ، فيصير له على المكفول ، فيصير بمنزلة من أقرضه مائة ، فيصير قرضاً جر نفعاً . ولو أقرضه تسعين عدداً بمائة عدداً ، وزنهما واحد ، وكانت لا تتفق برؤوسها ، فلا بأس به ، لأنه لا تفاوت بينهما في قيمة ولا وزن ، وإن كانت تتفق في موضع برؤوسها ، لم يجز ، لأنها زيادة .
فصل :
وإن أقرضه نصف دينار ، فأتاه بدينار صحيح ، وقال : خذ نصفه وفاء ، ونصفه وديعة ، أو سلماً ، جاز . وإن امتنع من أخذه ، لم يلزمه ، لأن عليه ضرراً في الشركة . والسلم عقد يعتبر فيه الرضى ، ولو أقرضه نصفاً قراضة على أن يوفيه نصفاً صحيحاً ، لم يجز ، لأنه شرط زيادة والله أعلم .
باب الرهن
وهو المال يجعل وثيقة بالدين المستوفى منه إن تعذر وفاؤه من المدين ويجوز في السفر لقول الله تعالى : {وإن كنتم على سفر} {ولم تجدوا كاتباً فرهان مقبوضة} وفي الحضر لما روت عائشة رضي الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاماً ورهنه درعه متفق عليه ولأنه وثيقة جازت في السفر ، فتجوز في الحضر كالضمان والشهادة .
فصل :
ويجوز الرهن بعوض القرض ، للآية . وبثمن المبيع ، للخبر . وكل دين يمكن استيفاؤه منه . كالأجرة ، والمهر ، وعوض الخلع ، ومال الصلح ، وأرش الجناية والعيب ، وبدل المتلف . قياساً على الثمن ، وعوض القرض وفي دين السلم روايتان :
إحداهما : يصح الرهن به للآية والمعنى .
والأخرى : لا يجوز لأنه لا يأمن هلاك الرهن بعدوان ، فيصير مستوفياً حقه من غير المسلم فيه . وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم : من أسلم من شيء ، فلا يصرفه إلى غيره .
فصل :
ولا يجوز الرهن بمال الكتابة ، لأنه غير لازم . فإن للعبد تعجيز نفسه ، ولا يمكن استيفاؤه من الرهن ،لأنه لو عجز ، صار هو والرهن لسيده . ولا يجوز بما يحمل العاقلة من الدية قبل الحول ، لأنه لم يجب ، ولا يعلم أن مآله إلى الوجوب ، فإنه يحتمل حدوث ما يمنع وجوبه . ويجوز الرهن به بعد الحول . لأنه دين مستقر . ولا يجوز بالجعل في الجعالة قبل العمل ، لعدم الوجوب ، ويجوز بعده .
وقال القاضي : يحتمل جواز الرهن به قبل العمل لأن مآله إلى الوجوب . ولا يصح الزهن بما ليس بثابت في الذمة ، كالثمن المتعين ، والأجرة المتعينة ، والمنافع المعينة . نحو أن يقول : أجرتك داري هذه شهراً ، لأن العين لا يمكن استيفاؤها من الرهن ، ويبطل العقد بتلفها . وقياس هذا أنه لا يصح الرهن بالأعيان المضمونة ، كالمغصوب والعارية والمقبوض على وجه السوم ، لتعذر استيفاء العين من الرهن . وإن جعله بقيمتها كان رهناً بما لم يجب . ولا يعلم أن مآله إلى الوجوب .
وقال القاضي : قياس المذهب صحة الرهن بها ، لصحة الكفالة بها .
فصل :
ويصح الرهن بالحق بعد ثبوته . لقول الله تعالى : {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين} . إلى قوله : {فرهان مقبوضة} . ومع ثبوته وهو أن يشترط الرهن في عقد البيع أو القرض ، لأن الحاجة داعية إليه . فإنه لو لم يشترطه ، لم يلزم الغريم الرهن . وإن رهن قبل الحق ، لم يصح في ظاهر المذهب . اختاره أبو بكر والقاضي ، لأنه تابع للدين ، فلا يجوز قبله كالشهادة . واختار أبو الخطاب : صحته . فإذا دفع إليه رهناً على عشرة دراهم يقرضه إياه ، ثم أقرضه ، لزم الرهن ، لأنه وثيقة بحق ، فجاز عقدها قبله كالضمان .
فصل :
ولا يلزم الرهن من جهة المرتهن ، لأن العقد لحظه وحده ، فكان له فسخه كالمضمون له . ويلزمه من جهة الراهن ، لأن الحظ لغيره فلزمه من جهته ، كالضمان في حق الضامن ، ولأنه وثيقة فأشبه الضمان. ولا يلزمه بالقبض ، لقول الله تعالى : {فرهان مقبوضة} . ولأنه عقد إرفاق ، فافتقر إلى القبض كالقرض . وعنه في غير المكيل والموزون : أنه يلزم بمجرد العقد ، قياساً على البيع . والأول : المذهب ، لأن البيع معاوضة ، وهذا إرفاق ، فهو أشبه بالقرض . وإذا كان الرهن في يد الراهن ، لم يجز قبضه إلا بإذنه ، لأنه له قبل القبض ، فلا يملك المرتهن إسقاط حقه بغير إذنه ، كالموهوب . وإن كان في يد المرتهن ، فظاهر كلامه لزومه ، بمجرد العقد ، لأن يده ثابتة عليه ، وإنما يعتبر الحكم فقط ، فلم يحتج إلى قبض ، كما لو منع الوديعة صارت مضمونة . وقال القاضي وأصحابه : لا يلزمه حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها ، ولو كان غائباً ، ولا يصير مقبوضاً حتى يوافيه هو أو وكيله ، ثم تمضي مدة يمكن قبضه فيها ، لأن العقد يفتقر إلى القبض ، ولا يحصل القبض إلا بفعله ، أو إمكانه ، ثم هل يفتقر إلى إذن الراهن في القبض ، على وجهين :
أحدهما : لا يفتقر إليه . لأن إقراره عليه كإذنه فيه .
والثاني :يفتقر، لأنه قبض يلزم به عقد غير لازم ، فافتقر إلى الإذن كما لو لم يكن في يده .
فصل :
وإذا أذن في القبض ، ثم رجع عنه قبل القبض ، قبل مضي مدة يتأتى القبض فيها، لما
في يده ،فهو كمن لم يأذن ، لأن الإذن قد زال . وإن أذن فيه ثم جن أو أغمي عليه،
زال الإذن ، لخروجه عن كونه من أهله . ويقوم ولي المجنون مقامه ، إن رأى الحظ في القبض ، أذن فيه ، وإلا فلا . وإن تصرف الراهن في الرهن قبل قبضه ، بعتق أو هبة أو بيع أو جعله مهراً ، بطل الرهن ، لأن هذه التصرفات تمنع الرهن ، فانفسخ بها . وإن رهنه ، بطل الأول . لأن المقصود منه ينافي الأول . وإن دبره ، أو أجره أو زوج الأمة ، لم يبطل الرهن لأن هذه التصرفات لا تمنع البيع ، فلا تمنع صحة الرهن . وإن كاتب العبد ،ـ وقلنا : يصح رهن المكاتب ـ، لم يبطل بكتابه . لأنه لا ينافيها . وإن قلنا : لا يصح رهنه ، بطل بها لتنافيها.
فصل :
وإن مات أحد المتراهنين ، لم يبطل الرهن ، لأنه عقد لا يبطله الجنون ، أو مآله إلى اللزوم ، فلم يبطله الموت كبيع الخيار . ويقوم وارث الميت مقامه في الإقباض والقبض ، فإن لم يكن على الراهن دين سوى دين الرهن ، فلورثه إقباضه . وإن كان عليه دين سواه ،فليس له إقباضه ، لأنه لا يملك تخصيص بعض الغرماء برهن . وعنه : له إقباضه ، لأن المرتهن لم يرض بمجرد الذمة ، بخلاف غيره . والأول أولى ، لأن حقوق الغرماء تعلقت بالتركة قبل لزوم حقه ، فلم يجز تخصيصه بغير رضاهم ، كما لو أفلس الراهن ، فإن أذن الغرماء في إقباضه ، جاز لأن الحق لهم ، فإذا قبضه ، لزم ، سواء مات قبل الإذن في القبض أو بعده .
فصل :
وإن حجرعلى الراهن قبل القبض ، لم يملك إقباضه فإن كان الحجر لسفه ، قام وليه مقامه كما لو جن ، وإن كان لفلس ، لم يجز لأحد إقباضه إلا بإذن الغرماء ، لأن فيه تخصيص المرتهن بثمنه دونهم .
فصل :
ومتى امتنع الراهن من إقباضه ، وقلنا : إن القبض ليس بشرط في لزومه أجبره الحاكم . وإن قلنا : هو شرط ، لم يجبره ، وبقي الدين بغير رهن . وهكذا إن انفسخ الرهن قبل القبض ، إلا أن يكون مشروطاً في بيع ، فيكون للبائع الخيار بين فسخ البيع وإمضائه، لأنه لم يسلم له ما شرط ، فأشبه ما لو شرط صفة في المبيع فبان بخلافها . وإن قبض الرهن ، فوجد معيباً ، فله الخيار ، لأنه لم يسلم له ما شرطه . فإن رضيه معيباً ، فلا أرش له ، لأن الرهن إنما لزم فيما قبض دون الجزء الفائت . وإن حدث العيب ، أو تلف الرهن في يد المرتهن ، فلا خيار له ، لأن الراهن وفى له بما شرط ، فإن تعب عنده ، ثم أصاب به عيباً قديماً ، فله رده ، وفسخ البيع ، لأن العيب الحادث عنده لا يجب ضمانه على المرتهن وخرجه القاضي على الروايتين في البيع . وإن علم بالعيب بعد تلفه ، لم يملك فسخ البيع ، لأنه قد تعذر عليه رد الرهن ، لهلاكه .
فصل :
ولا ينفك شيئ من الرهن حتى يقضي جميع ديونه ، لأنه وثيقة به ، فكان وثيقة بكل جزء منه كالضمان . فإن رهن شيأً من رجلين ، أو رهن رجلان رجلاً شيئاً ، فبرئ أحدهما ، أو برئ الراهن من دين أحدهما ، انفك نصف الراهن ، لأن الصفقة التي في أحد طرفيها عقدان فلا يقف انفكاك أحدهما على فكاك الآخر ، كما لو فرق بين العقدين . وإن أراد الراهن مقاسمة المرتهن في الأولى ، أو أراد الراهنان القسمة في الثانية ولا ضرر فيها ، كالحبوب والأدهان ، أجبر الممتنع عليها ، وإن كان فيها ضرر ، لم يجبر عليها ، كغير الرهن ، ويبقى الرهن مشاعاً .
فصل :
واستدامة القبض كابتدائه في الخلاف في اشتراطه للآية ، ولأنها إحدى حالتي الرهن ، فأشبهت الابتداء ، فإن قلنا باشتراطه ، فأخرجه المرتهن عن يده باختياره إلى الراهن ، زال لزومه ، وبقي كالذي لم يقبض ، مثل أن أجره إياه ، أو أودعه ، أو أعاره أو غير ذلك . فإن رده الراهن إليه ، عاد اللزوم بحكم العقد السابق ، لأنه أقبضه باختياره ، فلزم به كالأول . وإن أذيلت يد المرتهن بعدوان ، كغضب ونحوه ، فالراهن بحاله ، لأن يده ثابتا حكماً ، فكأنها لم تزل .
فصل
والرهن أمانة في يد المرتهن ، إن تلفت من غير تعد منه ، لم يضمنه ، ولم يسقط شيء من دينه لما روى الأثرم عن سعيد بن المسيب قال :قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن الرهن لا يغلق ، والرهن ممن رهنه . ولأنه وثيقة بدين ليس بعوض عنه ، فلم يسقط بهلاكه كالضامن . وإن كان الرهن فاسداً ، لم يضمنه ، لأن ما لا يضمن بالعقد الصحيح ، لا يضمن بالعقد الفاسد . وإن وقت الرهن ، فتلف بعد الوقت ، ضمنه ، لأنه مقبوض بغير عقد . وإن رهنه مغصوباً ، لم يعلم به المرتهن ، فهل للمالك تضمين المرتهن ؟ فيه وجهان :
أحدهما :لا يضمنه ، لأنه دخل على أنه أمين .
والثاني : يضمنه ، لأنه قبضه من يد ضامنه ، فإذا ضمنه رجع على الراهن في أحد الوجهين ، لأنه غره . والثاني : لا يرجع ، لأن التلف حصل في يده فاستقر الضمان عليه ، وإن ضمن الراهن ،فهل يرجع على المرتهن ؟على وجهين إن قلنا : يرجع المرتهن ، لم يرجع الراهن ، وإن قلنا : لا يرجع ثم رجع هاهنا وإن انفك الرهن بقضاء أو إبراء ، بقي الرهن أمانة ، لأن قبضه حصل بإذن مالكه ، لا لتخصيص القابض بنفعه فأشبه الوديعة .
فصل :
إذا حل الدين فوفاه الرهن ، انفك الرهن . وإن لم يوفه وكان قد أذن في بيع الرهن ، بيع واستوفي الدين من ثمنه .وما بقي ، فله . وإن لم يأذن ، طولب بالإيفاء أو ببيعه فإن أبى ، أو كان غائباً ، فعلى الحاكم ما يراه من إجباره على البيع ، أو القضاء ، أو بيع الرهن بنفسه ، أو بأمينه والله أعلم .
باب ما يصح رهنه وما لا يصح
يصح رهن كل عين يصح بيعها ، لأن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين باستيفائه من ثمنه عند استيفائه من الراهن ، وهذا يحصل مما يجوز بيعه . ويصح رهن المتاع ، لأنه يجوز بيعه ، فجاز رهنه كالمفرز ، ثم إن اتفقا على جعله في يد المرتهن ، أو يد عدل وديعة للمالك ، أو بأجره ، جاز . وإن اختلفا ، جعله الحاكم في يد عدل وديعة لهما،أو يؤجره لهما محبوساً قدرالرهن للمرتهن ، وإن رهن نصيبه من جزء من المشاع وكان مما لا ينقسم ، جاز.وإن جازت قسمته ، احتمل جواز رهنه ، لأنه يصح بيعه واحتمل أن لا يصح ، لاحتمال أن يقتسماه ، فيحصل المرهون في حصة الشريك . ويصح رهن العبد المرتد والجاني ، لأنه يجوز بيعهما . وفي رهن القاتل في المحاربة وجهان ، بناء على بيعه . ويصح رهن المدبر في ظاهر المذهب ، لظهوره في بيعه . ويصح رهن من علق عتقه بصفة توجد بعد حلول الدين ، لإمكان استيفائه من ثمنه . وإن كانت الصفة توجد قبل حلول الدين ، لم يجز رهنه ، لأنه لا يمكن استيفاؤه من ثمنه . وإن كانت تحتمل الأمرين ، احتمل أن يصح رهنه ، لأن الأصل بقاء العقد ، والعتق قبله مشكوك فيه ، فهو كالمدبر واحتمل أن لا يصح رهنه، لأنه يحتمل العتق قبل حلول الحق ، وهذا غرر لا حاجة إليه . فإن مات سيد المدبر وهو يخرج من الثلث ، أو وجدت الصفة ، عتق ، وبطل الرهن . ولا يصح رهن المكاتب، لتعذر استدامة قبضه . ويتخرج أن يصح إن قلنا : استدامة القبض غير مشترطة ، وأنه يصح بيعه ، ويكون ما يؤديه من نجوم كتابته ، رهناً معه . وإن عتق ، بقي ما أداه رهناً ، كالقن إذا مات بعد الكسب ، وجميع هذه المعاني عيوب ، لها حكم غيرها من العيوب .
فصل
ويصح رهن ما يسرع إليه الفساد ، لأنه مما يجوز بيعه ، وإيفاء الدين من ثمنه ، فأشبه الثياب ، فإن كان الدين يحل قبل فساده ، بيع وقضي من ثمنه . وإن كان يفسد قبل الحلول ، وكان مما يمكن إصلاحه بالتجفيف ، كالعنب ، جفف . ومؤنة تجفيفه على الراهن ، لأنه من مؤنة حفظه ، فأسبه نفقة الحيوان . وإن كان مما لايجفف ، فشرطا بيعه ، وجعل ثمنه رهناً ، فعلا ذلك . وإن لم يشرطاه ، ففيه وجهان :
أحدهما : يصح الرهن ويباع كما لو شرطاه ، لأن الحال يقتضي ذلك لكون المالك لا يعرض ملكه للتلف ، فحمل مطلق العقد عليه ، كما يحمل على تجفبف العنب .
والثاني : لا يصح ، لأن البيع إزالة ملكه قبل حلول الحق ، فلم يجبر عليه كغيره . وإن شرط أن لا يباع ، فسد وجهاً واحداً ، لأنه إن وفى بشرطه ، لم يمكن إيفاء الدين من ثمنه ، وإن رهنه عصيراً ، صح لذلك ، فإن تخمر خرج من الرهن ، لأنه لا قيمة له . فإن عاد خلاً ، عاد رهناً لأن العقد كان صحيحاً ، فلما طرأ عليه معنى ، أخرجه من حكمه ، ثم زال المعنى ، عاد الحكم كما لو ارتد أحد الزوجين ، ثم عاد في العدة عادت الزوجية . وإن كان استحالته قبل القبض ، لم يعد رهناً ، لأنه ضعيف ، فأشبه الردة قبل االدخول .
فصل :
ويصح رهن الثمر قبل بدو صلاحها ، والزرع الأخضر مطلقاً وبشرط التبقية ، لأن الغرر يقل فيه ، لاختصاصه بالوثيقة مع بقاء الدين بحاله ، بخلاف البيع ، قال القاضي : وبصح رهن المبيع المكيل والموزون قبل قبضه ، لأن قبضه مستحق للمشتري ، فيمكنه قبضه ، ثم يقبضه وإنما منع من بيعه ، لئلا يربح فيما لم يضمنه وهو منهي عنه . وإن رهن ثمرة إلى محل تحدث فيه أخرى لا تتميز ، فالرهن باطل ، لأنه مجهول حين حول الحق فلا يمكن إمضاء الرهن على مقتضاه . وإن رهنها بدين حال ، أو شرط قطعها عند خوف اختلاطها ، جاز ، لأنه لا غرر فيه ، فإن لم يقطعها حتى اختلطت ، لم يبطل الرهن لأنه وفع صحيحاً لكن إن سمح الراهن ببيع الجميع ، أو اتفقا على قدر منه ، جاز . وإن اختلفا وتشاحا ، فالقول قول الراهن مع يمينه ، لأنه منكر .
فصل :
ويصح رهن الجارية دون ولدها ، لأن الرهن لا يزيل الملك ، فلا يحصل التفريق فيه . فإن احتيج إلى بيعها ، بيع ولدها معها ، لأن التفريق بينهما محرم ، والجمع بينهما في البيع جائز ، فتعين . وللمرتهن من الثمن بقدر قيمة الجارية منه ، وكونها ذات ولد عيب ، لأنه ينقص من ثمنها .
فصل :
ولا يصح رهن ما لا يجوز بيعه ، غير ما ذكرنا ، كالوقف وأم الولد ، والكلب ونحوها ، لأنه لا يمكن إيفاء الدين منه وهو المقصود . ولا يصح رهن ما لا يقدر على تسليمه . ولا المجهول الذي لا يجوز بيعه ، لأن الصفات مقصودة في الرهن لإيفاء الدين ، كما تقصد في البيع للوفاء بالثمن . ولا رهن مال غيره بغير إذنه ، ويتخرج جوازه ويقف على إجازة مالكه ، كبيعه . فإن رهن عيناً يظنها لغيره وكانت ملكه ، ففيه وجهان :
أحدهما : يصح ، لأنه صادف ملكه .
والثاني : لا يصح ، لأنه عقده معتقداً فساده . ولا يصح رهن الرهون من غير إذن المرتهن ، لأنه لا يملك بيعه من الدين الثاني ، فإن رهنه عند المرتهن بدين آخر ، مثل أن رهنه عبداً على ألف ، ثم استدان منه ديناً آخر ، وجعل العبد رهناً بهما ، لم يصح ، لأنه رهن مستحق بدين ، فلم يجز رهنه بغيره كما لو رهنه عند غير الرتهن .
فصل :
ولا يصح رهن ما لا يجوز بيعه من أرض الشام والعراق ونحوهما مما فتح عنوة في ظاهر المذهب ، لأنها وقف . وما فيه من بناء من ترابها ، فحكمه حكمها . وما جدد فيها من غراس وبناء من غراس وبناء من غير ترابها ، إن أفرد بالرهن ، ففيه روايتان :
إحداهما : لا يصح ، لأنه تابع لما لا يجوز رهنه ، فهو كأساسات الحيطان .
والثانية : يجوز ، لأنه مملوك غير موقوف ، وإن رهنه مع الأرض ، بطل في الأرض ، والغراس والبناء وجهان بناء على تفريق الصفقة .
فصل :
وفي رهن المصحف ، روايتان ، كبيعه . وإن رهنه أو رهن كتب الحديث ، أو عبداً مسلماً لكافر ، لم يصح ، لأنه لا يصح بيعه له ، ويحتمل أن يصح إذا شرطا كونه في يد مسلم ، ويبيعه الحاكم إذا امتنع مالكه ، لأن الرهن لا ينقل الملك إلى الكافر ، بخلاف البيع ، ولا يجوز رهن المنافع ، لأنها تهلك إلى حلول الحق . ولو رهنه أجرة داره شهراً ، لم يصح ، لأنه مجهول . ولو رهن المكاتب من يعتق عليه ، لم يصح ، لأنه لا يملك بيعه .
باب ما يدخل في الرهن وما لا يدخل وما يملكه الراهن ، وما لا يملكه ، وما يلزمه وما لا يلزمه
جميع نماء الرهن المنفصل يدخل في الرهن ويباع معه ، لأنه عقد وارد على الأصل ، فثبت حكمه في نمائه كالبيع ، أو نماء حادث من غير الرهن ، أشبه المتصل . ولو ارتهن أرضاً ، فنبت فيها شجر ، دخل في الرهن ، لأنه من نمائها ، سواء نبت بنفسه أو بفعل الراهن . ويدخل فيه الصوف واللنب الموجودان ، والحادثان ، لدخولهما في البيع . وإن رهنه أرضاً ذات شجر ، أو شجراً مثمراً ، فحكمه في ذلك حكم البيع . وإن رهنه داراً فخربت ، فأنقاضها رهن ، لأنها من أجزائها . وإن رهنه شجراً ، لم تدخل أرضه في الرهن ، لأنها أصل فلا تدخل تبعاً .
فصل :
ولا يملك الراهن التصرف في الرهن ، باستخدام ولا سكنى ، ولا إجارة ولا إعارة ، ولا غيرها بغير رضا المرتهن ، ولا يملك المرتهن ذلك بغير رضا الراهن . فإن لم يتفقا على التصرف ، كانت منافعه معطلة تهلك تحت يد المرتهن حتى يفك ، لأن الرهن غير محبوس على استيفاء حق ، فأشبهت المبيع المحبوس على ثمنه . وإن اتفقا على إجارته أو إعارته ، جاز في قول الخرقي وأبو الخطاب ، لأن يد المستأجر والمستعير نائبة عن يد المرتهن في الحفظ ، فجاز ، كما لو جعلاه في يد عدل . ولا فائدة في تعطيل المنافع ، لأنه تضييع مال نهى النبي صلى الله عليه وسلم عنه . وقال أبو بكر : لا يجوز إجارته . فإن فعلا بطل الرهن ، لأن الرهن يقتضي الحبس عن المرتهن أو نائبه . فمتى وجد عقد يقتضي زوال الحبس ، بطل الرهن . وقال أبو موسى : إن أجره المرتهن ، أو أعاره بإذن الراهن ، جاز . وإن فعل ذلك الراهن بإذن المرتهن ، فكذلك في أحد الوجهين . وفي الآخر يخرج من الرهن ، لأن المستأجر قائم مقام الراهن ، فصار كما لو سكنه الراهن .
فصل :
ولا يمنع الراهن من إصلاح الرهن ، كمداواته بما لا يضر ، وفصده وحجمه عند حاجته إليه ، وودج الدابة وتبزيغها ، وإطراق الإناث عند حاجتها ، لأنه إصلاح لماله من غير ضرر ، فلم يمنع منه كالعلف . وإن أراد قطع شيء من بدنه ، لخبيثة فيه ، وقال أهل الخبرة : الأحوط قطعها ، فله فعله . وإن ساووا الخوف في قطعها ، وتركها ، فامتنع أحدهما من قطعها ، فله ذلك ، لأن فيه خطراً بحقه . وللرهن مداواة الماشية من الجرب بما لا ضرر فيه ، كالقطران بالزيت اليسير ، وإن خيف ضرره كالكثير لم يملكه . وليس له قطع الأصبع الزائدة والسلعة ، لأنه يخاف منه الضرر ، وتركها لا يضر ، وليس له الختان إن كان لا يبرأ منه قبل محل الحق ، لألنه ينقص ثمنه ، وإن كان يبرأ قبله والزمان معتدل ، لم يمنع منه ، لأنه يزيد به الثمن ، ولا يضر المرتهن . وليس للمرتهن فعل شيء من ذلك بغير رضى الراهن .
فصل
ولا يملك الراهن بيع الرهن ، ولا هبته ، ولا جعله مهراً ،ولا أجرة ولا كتابة العبد ، ولا وقفه ، لأنه تصرف يبطل به حق المرتهن من الوثيقة ، فلم يصح من الراهن بنفسه ، كالفسخ . وفي الوقف وجه آخر : أنه يصح ، لأنه يلزم لحق الله تعالى ، أشبه العتق . والأول: الصحيح ، لأنه تصرف لا يسري إلى ملك الغير ، فلم يصح كالهبة .
ولا يصح تزويج الرقيق . وقال القاضي ، له تزويج الأمة . ويمنع الزوج وطأها ، والأول: أصح ، لأنه ينقص ثمنها فلم يصح ، كتزويج العبد .
فصل
ولايجوز له عتق الرهن ، لأن فيه إضراراً بالمرتهن ، وإسقاط حقه اللازم ، فإن فعل ،نفذ عتقه ، نص عليه ، لأنه محبوس ، لاستيفاء حق فنفذ فيه عتق المالك، كالمحبوس على ثمنه . وعنه : لا ينفذ عتق المعسر ، لأنه عتق في ملكه ، يبطل به حق غيره ، فاختلف فيه الموسروالمعسر ،كالعتق في العبد المشترك . فإن أعتق الموسر ، فعليه قيمته تجعل مكانه رهناً ، لأنه أبطل حق الوثيقة بغير إذن المرتهن ، فلزمته قيمته ، كما لو قتله . وإن أعتق المعسر ، فالقيمة في ذمته ، إن أيسر قبل حلول الحق ، أخذت منه رهناً ، وإن أيسر بعد حلول الحق ، طولب به خاصة ، لأن ذمته تبرأ به من الحقين معاً وتعتبر القيمة حين الإعتاق ، لأنه حال الإتلاف .
فصل
وليس للراهن وطء الجارية .وإن كانت لا تحبل ، لأن من حرم وطؤها يستوي فيه من تحبل ، ومن لا تحبل ، كالمستبرأة . فإن وطىء فلا حد عليه لأنها ملكه . فإن نقصها لكونها بكراً أو أفضاها ، فعليه ما نقصها ، إن شاء جعله رهناً ، وإن شاء جعله قصاصاً من الحق . وإذا لم تحمل منه ، فهي رهن بحالها ، كما لو استخدمها . وإن ولدت منه ، فولده حر ، وصارت أم ولد له ، لأنه أحبلها بحر في ملكه . وتخرج من الرهن ، موسراً كان ،أو معسراً رواية واحدة ، لأن الإحبال أقوى من العتق ، ولذلك ينفذ إحبال المجنون ، دون عتقه . وعليه قيمتها يوم إحبالها ، لأنه وقت إتلافها . وإن تلفت بسبب الحمل ، فعليه قيمتها ، لأنها تلفت بسبب كان منه .
فصل
وكل ما منع الراهن منه ، لحق المرتهن ، إذا أذن فيه ، جاز له فعله ، لأن المنع لحقه ، فجاز بإذنه ، فإإن رجع عن الإذن قبل الفعل ، سقط حكم الإذن . فإن لم يعلم بالرجوع حتى فعل ، فهل يسقط الإذن ؟ فيه وجهان . بناء على عزل الوكيل بغير علمه . فإن تصرف بإذنه فيما ينافي الرهن من البيع والعتق ونحوهما ، صح تصرفه وبطل الرهن ، لأنه لا يجتمع مع ما ينافيه ، إلا البيع ، فله ثلاثة أحوال :
أحدهما : أن يبيعه بعد حلول الحق فيتعلق حق المرتهن بالثمن ، ويجب قضاء الدين منه إلا أن يقضيه غيره ، لأن مقتضى الرهن بيعه ، واستيفاء الحق من ثمنه .
الثاني : أن يبيعه قبل حلول الحق بإذن مطلق ، فيبطل الرهن ويسقط حق المرتهن من الوثيقة ، لأنه تصرف في عين الرهن تصرفاً لا يستحقه المرتهن، فأبطله كالعتق .
والثالث : أن يشترط جعل الثمن رهناً ، ويجعل دينه من ثمنه ، فيصح البيع والشرط ، لأنه لو شرط ذلك بعد حلول الحق ، جاز ، فكذلك قبله . وإن أذن له في الوطء والتزويج ، جاز ، لأنه منع منه لحقه ، فجاز بإذنه ، فإن فعل لم يبطل الرهن ،لأنه لا ينافيه . فإن أفضى إلى الحمل أو التلف ، فلا شيء على الراهن ، لأنه مأذون في سببه وإن أذن له في ضربها ، فتلفت به ، فلا ضمان عليه ، لأنه تولد من المأذون فيه ، كتولد الحمل من الوطء .
فصل
ويلزم الراهن مؤنة الرهن كلها، من نفقة وكسوة وعلف ، وحرز وحافظ وسقي ، وتسوية وجذاذ وتجفيف . لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال الرهن لمن رهنه له غنمه وعليه غرمه . وهذا من غرمه . ولأنه ملكه فكانت نفقته عليه . كالذي في يده . فإن احتاج إلى دواء ، أو فتح عرق ، لم يلزمه ، لأن الشفاء بيد الله تعالى ، وقد يحيا بدونه ، بخلاف النفقة ، ولا يجبر على إطراق الماشية ، لأنه ليس مما يحتاج إليه لبقائها ، وليس عليه ما يتضمن زيادة الرهن . فإن احتاجت إلى راع ، لزمه ، لأنه لا قوام لها بدونه . فإن أراد السفر بها ليرعاها ولها في مكانها مرعى تتماسك به ، فللمرتهن منعه ، لأن فيه إخراجها عن يده ونظره ، وإن أجدب مكانها ، فللراهن السفر بها لأنه موضع حاجة . فإن اتفقا على السفر بها ، واختلفا في مكانها ، قدمنا قول من يطلب الأصلح ، فإن استويا ، قدم قول المرتهن .لأنه أحق باليد .
فصل
وليس للمرتهن أن ينتفع من الرهن بشيء بغير إذن الراهن ، لقول النبيصلى الله عليه وسلم : الرهن من راهنه ، له غنمه وعليه غرمه ومنافعه من غنمه ، ولأن المنافع ملك للراهن ، فلم يجز أخذذها بغير اذنه ، كغير الرهن ، إلا ما كان مركوباً أو محلوباً ففيه روايتان :
إحداهما : هو كغيره لما ذكرناه .
والثانية :للمرتهن الإنفاق عليه ، ويركب ويحلب بقدر نفقته ، متحرياً للعدل في ذلك ، سواء تعذر الإنفاق من المالك أو لم يتعذر . لما روى أبو هريرة قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم الرهن يركب بنفقته ، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهوناً ، وعلى الذي يركب ويشرب النفقة رواه البخاري .وفي لفظ . فعلى المرتهن علفها ، ولبن الدر يشرب ، وعلى الذي يشرب نفقته ، ويركب . فإن أنفق متبرعاً ، فلا شيء له . رواية واحدة . وليس له استخدام العبد بقدر نفقته . وعنه : له ذلك إذا امتنع مالكه من الإنفاق عليه ، كالمركوب والمحلوب . قال أبو بكر :خالف حنبل الجماعة . والعمل على أنه لا ينتفع من الرهن بشيء ، لأن القياس يقتضي ذلك ، خولف في المركوب والمحلوب للأثر ، ففي غيره يبقى على القياس .
فصل
وإن أنفق المرتهن على الرهن متبرعاً ، لم يرجع ، وإن أنفق بإذن الراهن بنية الرجوع ، رجع بما أنفق ، لأنه نائب عنه ، فأشبه الوكيل ، وإن أنفق بغير إذنه ، معتقداً للرجوع نظرنا ، فإن كان مما لا يلزم الراهن ، كعمارة الدار ،لم يرجع بشيء ، لأنه تبرع بما لا يلزمه ، فلم يرجع به كغير المرتهن ، وإن كان مما يلزمه ، كنفقة الحيوان ، وكفن العبد ، فهل يرجع به ؟ على روايتين ، بناء على من قضى دينه بغير إذنه .
فصل
فإذا أذن الراهن للمرتهن فيالانتفاع به بغير عوض ، والرهن في قرض ، لم يجز ، لأنه يصير قرضاً منفعة ، وإن كان في غير قرض ، جاز لعدم لذلك . وإن أذن له في الانتفاع بعوض ، مثل أن أجره إياه ، فإن حاباه في الأجرة ، فهو كالانتفاع بغير عوض ، وإن لم يحابه فيها ، جاز في القرض وغيره ، لكونه ما انتفع بالقرض ، إنما انتفع بالإجارة .وقال القاضي : ومتى استأجره المرتهن أو استعاره ، خرج من الرهن في مدتهما ، لأنه طرأ عليه عقد أوجب استحقاقه في الإجارة برضاهما ، فإذا انقضى العقد عاد الرهن بحكم العقد السابق ، والصحيح أنه لا يخرج بذلك عن الرهن ، لأن القبض مستدام فلا تنافي بين العقدين ، لكنه في العارية ، يصير مضموناً ، لكون العارية مضمونة .
فصل
وإن انتفع به بغير إذن الراهن، فعليه أجرة ذلك في ذمته .فإن كان الدين من جنسها تقاصت هي وقدرها من الدين وتساقطا ، وإن تلف الرهن ضمنه ، لأنه تعدى فيه فضمنه كالوديعة .
باب جناية الرهن والجناية عليه
إذا جنى الرهن على أجنبي ، تعلق حق المجني عليه برقبته ، وقدم على المرتهن ، لأنه يقدم على المالك ، فأولى أن يقدم على المرتهن . فإن سقط حق المجني عليه بعفو أو فداء ، بقي حق المرتهن ، لأنه لم يبطل دائماً ، وإنما قدم حق المجني عليه ، لقوته فإذا زال ، ظهر حق المرتهن ، وإن كان الحق قصاصاً في النفس ، اقتص منه ، وبطل الرهن ، وإن كان في الطرف ، اقتص له الرهن في باقيه . وإن كان مالاً أو قصاصاً ، فعفى عنه إلى مال فأمكن إيفاء حقه ، ببيع بعضه ، بيع منه بقدر ما يقضي به حقه ، وباقيه رهن . وإن لم يمكن إلا ببيع جميعه ، بيع ، فإن استغرق ثمنه ، بطل الرهن ، وإن فضل منه شيء ، تعلق به حق المرتهن . وإن كان أرش الجناية عليه أكثر من ثمنه ، فطلب المجني عليه تسليمه للبيع ، وأراد الراهن فداءه ، فله ذلك ، لأن حق المجني عليه في قيمته لا في عينه ، ويفديه بأقل الأمرين من قيمته ، أو أرش جنايته في أحد الوجهين ، لأن ما يدفعه عوض عنه ، فلم يلزمه أكثر من قيمته ،وفي الآخر يلزمه أرش الجناية كلها أو تسليمه ، لأنه ربما رغب فيه راغب فاشتراه بأكثر من قيمته ، وفي الآخر يلزمه أرش الجناية كلها أو تسليمه ، لأنه ربما رغب فيه راغب فاشتراه بأكثر من قيمته فينتفع به المجني عليه . وإن أبى الراهن فداءه ، فللمرتهن فداؤه بمثل ما يفديه به الراهن ، وحكمه في الرجوع بذلك حكم ما يقضي به دينه ، فإن شرط جعله رهناً بالفداء مع الدين الأول ، لم يصح ، لأنه رهن فلم يجز رهنه بدين سواه ، وأجاز القاضي ، لأن المجني عليه يملك إبطال الرهن بالبيع ، فصار كالجائز قبل القبض . والزيادة في دين الرهن قبل لزومه جائزة . ولأن الحق متعلق به ، وإنما ينتقل من الجناية إلى الرهن . بخلاف غيره .
فصل
فإن جنى على سيده جناية لا توجب قصاصاً ، فهي هدر ، لأنه مال لسيده فلا يثبت له في ماله ، كما لو لم يكن رهناً . وإن كانت موجبة للقود فيما دون النفس ، فعفي على مال ، سقطت مطلقاً لذلك . وإن أحب القصاص ، فله ذلك ، لأن القصاص يجب للزجر، والحاجة تدعو إلى زجره عن سيده . وإن كانت على النفس ، فللورثة القصاص . وليس لهم العفو على مال في أحد الوجهين ، لما ذكرنا في السيد ، ولأنهم يقومون مقام الموروث ، ولم يكن له العفو على مال ، فكذلك وارثه ، والثاني : لهم ذلك ، لأن الجناية حصلت في ملك غيرهم فأشبه الجناية على أجنبي .
فصل
فإن جنى على موروث سيده ، ولم ينتقل الحق إلى سيده ، فهي جناية على أجنبي ، وإن انتقل إليه ، وكانت الجناية موجبة للقصاص في طرف ، فمات المجني عليه ، فللسيد القصاص والعفو على مال ، لأن المجني عليه ملك ذلك فملكه وارثه . وإن كانت على النفس فكذلك في أحد الوجهين . والثاني : ليس له العفو على مال ، كما لو كانت الجناية على نفسه وأصلهما : هل يثبت للموروث ثم ينتقل إلى الوارث ، أم للوارث ابتداء ؟ فليس له العفوعلى مال كالجناية على طرف نفسه وإن قلنا يثبت للموروث فله العفو على مال ، لأن الحق ينتقل إليه على الصفة التي كان لموروثه ، لكون الاستدامة أقوى من الابتداء . وإن كانت الجناية موجبة للمال ، أو كان الموروث قد عفي على مال ، ثبت ذلك للسيد . لذلك فيقدم به على المرتهن.
فصل
وإن جنى على عبد لسيده غير مرهون ، فحكمه حكم الجناية على طرف سيده . وإن كان مرهوناً عند مرتهن القاتل بحق واحد ، والجناية موجبة للمال ، أو عفا السيد على مال ، ذهب هدراً . كمالو مات حتف أنفه . وإن كان رهناً بحق آخر ، تعلق دين المقتول برقبة القاتل . إن كانت قيمة المقتول أكثر من قيمة القاتل ، أو مساوية لها. وإن كانت أقل تعلق برقبة القاتل بقدر قيمة المقتول ، فأي الدينين حل أولاً ، بيع فيه ،فيستوفى من ثمنه ، وباقيه رهن بالآخر ، وإن كان المقتول رهناً عند غير مرتهن القاتل ، وكانت الجناية موجبة للقصاص ، فللسيد الخيرة بين القصاص والعفو على مال ، لأنه يتعلق به حق غيره ، ويثبت المال في رقبة العبد . فإن كان لا يستغرق قيمته ، بيع منه بقدر أرش الجناية ويكون رهناً عند مرتهن المجني عليه ، وباقيه رهن بدينه . وإن لم يمكن بيع بعضه ، بيع كله ، وقسم ثمنه بينهما على حسب ذلك ، وإن كانت الجناية تستغرق قيمته ، فالثاني أحق به . وهل يباع ، أو ينقل فيجعل رهناً عنده ؟ فيه وجهان :
أحدهما : لا يباع لعدم الفائدة في بيعه .
والثاني :يباع ، لأنه ربما زاد فيه مزايد فاشتراه بأكثر من قيمته فكل موضع قلنا : للسيد القصاص ، أو ، لوارثه ، فاقتص ، فقال: بعض أصحابنا عليه قيمته ، تجعل مكانه ،لأنه أتلف الرهن باختياره ، ويحتمل أن لا يجب عليه شيء، لأنه اقتص بإذن الشارع ،فلم يلزمه شيء ، كالأجنبي .
فصل
وجنايته بإذن سيده كجنايته بغير إذنه ، إلا أن يكون صبياً ، أو أعجمياً لا يعلم تحريم الجناية ، فيكون السيد هو الجاني يتعلق به القصاص والدية . كالمباشر لها ، ولا يباع العبد فيها ، وقيل : يباع إذا كان معسراً ، لأنه باشر الجناية والأول أصح ، لأن العبد آلة ، ولو تعلقت به الجناية ، بيع فيها وإن كان سيده موسراً .
فصل
وإن جنى على الرهن ، فالخصم الراهن ، لأنه مالكه ومالك بدله ، فإن كانت الجناية موجبة للقصاص ، فله أن يقتص ، أو يعفو ، فإن اقتص ، ففيه وجهان :
أحدهما : عليه قيمته تجعل مكانه ، لأنه أتلف مالاً استحق بسبب إتلاف [ الرهن ] فغرم قيمته ، كما لو كانت الجناية موجبة للمال .
والثاني : لا شيء عليه ، لأنه لم يجب بالجناية مال ، ولا استحق بحال ، وليس على الراهن السعي للمرتهن في اكتساب مال ، وإن عفا على مال ، أو كانت الجناية موجبة للمال ، كان رهناً مكانه . فإن عفا الراهن عن المال ، لم يصح عفوه ، لأنه محل تعلق به حق المرتهن ، فلم يصح عفو الراهن عنه . كما لو قبضه المرتهن ، وقال أبو الخطاب . يصح وتؤخذ منه قيمته وتكون رهناً ، لأنه أتلفه بعفوه . وقال القاضي : تؤخذ قيمته من الجاني ، فتجعل مكانه ، فإذا زال الرهن ، ردت إلى الجاني ، كما لو أقر على عبده المرهون بالجناية ، وإن عفا الراهن عن الجناية الموجبة للقصاص إلى غير مال ، انبنى على موجب العمد . فإن قلنا : أحد شيئين ، فهو كالعفو عن المال ، وإن قلنا : القصاص ، فهو كالاقتصاص ، فيه وجهان .
فصل
إذا أقر الراهن أن العبد كان جنى قبل رهنه ، فكذبه المرتهن ، وولي الجناية ، لم يسمع قوله ، وإن صدقه ولي الجناية وحده ، قبل إقراره على نفسه دون المرتهن ، فيلزمه أرش الجناية ، لأنه حال بين المجني عليه ، وبين رقبة الجاني بفعله ما لو قتله ، فإن كان معسراً ، قمتى انفك الرهن ، كان المجني عليه أحق برقبته ، وعلى المرتهن اليمين أنه لا يعلم ذلك ، فإن نكل ، قضي عليه . وفيه وجه آخر، أنه يقبل إقرار الراهن ، لأنه غير متهم ، لأنه يقر بما يخرج الرهن من ملكه ، وعليه اليمين ، لأنه يبطل بإقراره حق المرتهن فيه ، وإن أقر أنه كان أعتقه ، عتق ، لأنه يملك عتقه ، فملك الإقرار به ، فيخرج العبد من الرهن ، ويؤخذ من الراهن قيمته ، تجعل مكانه ، ولا يقبل قوله في تقديم عتقه ، لأنه يسقط به حق المرتهن من عوضه .
فصل
وإن أقر رجل بالجناية على الرهن ، فكذبه الراهن والمرتهن ، فلا شيء لهما . وإن صدقه الراهن وحده فله الأرش ، ولا حق للمرتهن فيه لإقراره بذلك . وإن صدقه المرتهن وحده ، أخذ الأرش فجعل رهناً عنده ، فإذا خرج من الرهن ،رجع إلى الجاني ، ولا حق للراهن فيه . والله سبحانه وتعالى أعلم .
باب الشروط في الرهن
يصح شرط جعل الرهن في يد عدل ، فيقوم قبضه مقام قبض المرتهن ، لأنه قبض في عقد ، فجاز التوكيل فيه ، كقبض الموهوب ، وما دام العدل حاله ، فليس لأحدهما ، ولا للحاكم نقله عن يده ، لأنهما رضياه ابتداء ، وإن اتفقا على نقله ، جاز ، لأن الحق لهما لا يعدوهما . وإن تغيرت حاله بفسق ، أو ضعف عن الحفظ ، أو عداوة لهما ، أو لأحدهما ، فمن طلب نقله منهما فله ذلك ، لأنه متهم في حقه ، ففي بقائه في يده ضرر ، ثم إن اتفقا على من يضعانه عنده ، جاز ، وإن اختلفا ، وضعه الحاكم في يد عدل ، وإن اختلفا في تغير حاله ، بعث الحاكم وعمل بما يظهر له ، وإن مات العدل ، لم يكن لوارثه إمساكه إلا بتراضيهما ، لأنهما ما ائتمناه ، وإن رده العدل عليهما ، لزمهما قبوله ، لأنه متطوع بحفظه ، فلم يلزمه المقام عليه ، فإن امتنعا أجبرهما الحاكم ، فإن تغيبا ، أو كانا غائبين ، نصب الحاكم أميناً يقبضه لهما ، لأن للحاكم ولاية على الغائب الممتنع من الحق ، وإن دفعه الحاكم إلى أمين من غير امتناعهما ، ولا غيبتهما ، ضمن الحاكم والأمين معاً ، لأنه لا ولاية له على غير الممتنع والغائب ، فإن امتنعا ، أو غابا ، فلم يجد الحاكم ، ضمن ، لأنه يقوم مقامهما . وكذلك لو أودعه من غير امتناعهما ، ولا غيبتهما ، ضمن هو والقابض معاً . وإن امتنع أحدهما ، ولم يجد حاكماً ، لم يكن له دفعه إلى الآخر ، فإن فعل ، ضمن ، لأنه يمسكه لنفسه . والعدل يمسكه لهما ، فإن رده إلى يده ، زال الضمان .
فصل
وإن شرط جعله في يد اثنين ، صح الشرط ، ولم يكن لأحدهما الانفراد بحفظه ، لأن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما معاً ، فلم يجز لأحدهما الانفراد به ، كالوصيين ، فإن سلمه أحدهما إلى صاحبه ، ضمن نصفه ، لأنه القدر الذي تعدى فيه ، فإن مات أحدهما ، أو تغير حاله ، أقيم مقامه عدل .
فصل
وكل من جاز توكيله ، جاز جعل الرهن على يديه ، مسلماً كان أو كافراً ، عدلاً أو فاسقاً ، ذكراً أو أنثى ، لأنه جاز توكيله في غير الرهن ، فجاز فيه ، كالعدل . ولا يجوز أن يكون صبياً أو مجنوناً ، لأنه غير جائز التصرف ، فإن فعلا ، كان قبضه له وعدمه واحداً . وإن كان عبداً ، فله حفظه بإذن سيده ، ولا يجوز بغير إذنه ، لأن منافعه لسيده ، فلا يجوز تضييعها في الحفظ من غير إذنه ، وإن كان مكاتباً وكان بغير جعل ، لم يجز ، لأنه ليس له التبرع ، وإن كان بجعل . جاز ، لأن له الكسب بغير إذن سيده ، فإن لم يشرط جعله في يد أحد ، فهو في يد المرتهن ، لأنه المستوجب للعقد ، فكان القبض له كالمتهب ، فإن قبضه ثم تغيرت حاله في الثقة ، أو الحفظ ، أو حدث بينهما عداوة ، فللراهن دفعه إلى الحاكم ، ليزيل يده ، ويجعل في يد عدل ، لأنه لم يرض بحفظه في هذه الحال . وإن اختلفا في تغير حاله ، بحث الحاكم ، وعمل بما بان له ، وإن مات المرتهن ، نقل عن الوارث إلى عدل ، لأن الراهن لم يرض بحفظه .
فصل
إذا شرط أن يبيعه المرتهن ، أو العدل عند حلول الحق ، صح شرطه ، لأن ما صح توكيل غيرهما فيه ، صح توكيلهما فيه ، كبيع عين أخرى . فإن عزلهما الراهن ، صح عزله ، لأن الوكالة عقد جائز ، فلم يلزم المقام عليهما ، كما لو وكل غيرهما ، أو وكلهما في بيع غيره ، ولو مات المرتهن ، لم يكن لوارثه البيع ، لأنه لم يؤذن له ، ويتخرج أنه لا يملك عزلهما ، لأنه يفتح باب الحيلة ، فإن عزل المرتهن العدل عن البيع ، لم يملكه إلا في الحال الذي يملكه الراهن ، لأنه وكيله خاصة ، وإن أذنا له في بيع الرهن ، فتلف بجناية نمائه تبعاً ، فبيع قيمته أولى ، والصحيح أنه لا يملك بيعها ، لأنه لم يؤذن له فيه ، ولا هي تبع لما أذن فيه ، بخلاف النماء .
فصل
وإن أذنا له في البيع بنقد ، لم يكن له خلافهما ، لأنه وكيلهما ، وإن أطلقا أو اختلفا ، باع بنقد البلد ، لأن الحظ فيه ، لأن الغرض تحصيل الحظ ، فإن تساوت ، باع بجنس الدين ، لأنه يمكن القضاء منه ، فإن لم يكن فيها جنس الدين ، عين له الحاكم ما يبيع به . وحكمه حكم الوكيل في جوب الاحتياط في الثمن على ما سنذكره ، فإذا باع وقبض الثمن ، فتلف في يده من غير تعد ، فلا ضمان عليه ، لأنه أمين وهو من ضمان الراهن ، لأنه ملكه . فإن أنكر الراهن تلفه ، فالقول قول العدل مع يمينه ، لأنه أمين فهو كالمودع . فإن قال : ما قبضته من المشتري ، فالقول قول العدل لذلك ، ويحتمل أن لا يقبل قوله ، لأن هذا إبراء للمشتري . وإن خرج الرهن مستحقاً ، فالعهدة على الراهن دون العدل ، لأنه وكيل ، وإن استحق بعد تلف الثمن في يد العدل ، رجع المشتري على الراهن دون العدل ، لأنه قبض منه على أنه أمين في قبضه ، وتسليمه إلى المرتهن ، وإن كان الثمن باقياً في يد العدل ، أو المرتهن ، رجع المشتري فيه ، لأنه عين ماله قبض بغير حق ، وإن وجد المشتري بالمبيع عيباً فرده بعد قبض المرتهن ثمنه ، لم يرجع عليه ، لأنه قبضه بحق ولا على العدل ، لأنه أمين ، ويرجع على الراهن ، إلا أن يكون العدل لم يعلم المشتري أنه وكيل ، فيكون رجوعه عليه ، ثم يرجع هو على الراهن ، فإن تلف المبيع في يد المشتري ، ثم بان مستحقاً ، فلمالكه تضمين من شاء من الراهن والعدل والمرتهن ، لأن كل واحد منهم قبض ماله بغير حق ، ويستقر الضمان على المشتري ، لأن التلف حصل في يده ، ويرجع على الراهن بالثمن الذي أخذ منه ، وإذا باع العدل الرهن بيعاً فاسداً ، وجب رده ، فإن تعذر رده ، فللمرتهن تضمين من شاء من العدل والمشتري أقل الأمرين ، من قيمة الرهن ، أو قدر الدين ، لأنه يقبض ذلك مستوفياً لحقه ، لا رهناً ، فلم يكن له أكثر من دينه ، وما بقي للراهن يرجع به على من شاء منهما ، وإن وفى الراهن المرتهن ، رجع بقيمته على من شاء منهما ، ويستقر الضمان على المشتري ، لحصول التلف في يده .
فصل
وإذا ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن ، فأنكره ، ففيه وجهان :
أحدهما : القول قول العدل ، لأنه أمين . فإذا حلف برئ ويرجع المرتهن على الراهن .
والثاني : القول قول المرتهن ، لأنه منكر . والعدل إنما هو أمينه في الحفظ ، لا في دفع الثمن إليه . فإذا حلف ، رجع على من شاء منهما ، فإذا رجع على العدل ، لم يرجع العدل على الراهن ، لأنه يقر ببراءة ذمته منه ، ويدعي أن المرتهن ظلمه وغصبه . وإن رجع على الراهن ، رجع الراهن على العدل ، لتفريطه في القضاء بغير بينة ، إلا أن يكون قضاؤه بحضرة الراهن ، أو ببينة فماتت ، أو غابت فلا يرجع عليه ، لعدم تفريطه ، وعنه : لا يرجع عل العدل بحال ، لأنه أمين ، ولو غابت فلا يرجع عليه ، لعدم تفريطه ، وعنه : لا يرطع على العدل بحال ، لأنه أمين ، ولو غصب المرتهن الرهن من العدل ثم رده إليه ، زال الضمان ، لأنه رده إلى وكيل الراهن في إمساكه ، فأشبه ما لو أذن له في دفعه إليه . ولو كان الرهن في يده ، فتعدى فيه ، ثم زال التعدي ، لم يزل الضمان ، لأن استئمانه زال بذلك ، فلم يعد بفعله .
فصل
وإذا رهن أمة رجلاً ، وشرط جعلها في يد امرأة ، أو ذي رحم لها ، أو ذي زوجة أو أمة ، جاز ، لأنه لا يفضي إلى الخلوة بها . وإن لم يكن كذلك ، فسد الرهن ، لإفضائه إلى خلوة الأجنبي بها ، ولو اقترض ذمي من مسلم مالاً ، ثم رهنه خمراً ، لم يصح ، لأنها ليست مالاً ، وإن باعها الذمي أو وكيله ، وأتاه بثمنها ، فله أخذه ، فإن امتنع ، لزمه ، وقيل له : إما أن تقبض ، أو أن تبرئ ، لأن أهل الذمة إذا تقابضوا في العقود الفاسدة ، جرى مجرى الصحيح .
فصل
فإن شرطما ينافي مقتضى الرهن ، نحو أن يشترط أن لا يسلمه ، أو لا يباع عند الحلول ، أو لا يستوفى الدين من ثمنه ، أو شرط أن يبيعه بما شاء ، أو لا يبيعه إلا بما يرضيه ، فسد الشرط ، لأن المقصود مع الوفاء به مفقود . وإن شرط أنه متى حل الحق ، ولم توفني ، فالرهن لي بالدين ، أو بثمن سماه ، فسد ، لما روي عن النبي (صلى الله عليه وسلم ) أنه قال : لا يغلق الرهن رواه الأثرم . ومعناه : استحقاق المرتهن له لعجز الراهن عن فكاكه ، ولأنه علق البيع على أن تزيدني في الأجل ، لم يصح ، لأن الدين الحال لا يتأجل ، وإذا لم يثبت الأجل فسد الرهن ، لأنه في مقابلته . وإن شرط أن ينتفع المرتهن بالرهن في دين القرض ، لم يجز ، وإن كان بدين مستقر في مقابلة تأخيره عن أجله ، لم يجز ، لأنه بيع للأجل ، وإن كان في بيع ، فعن أحمد جوازه إذا جعل المنفعة معلومة ، كخدمة شهر ونحوه ، فيكون بيعاً وإجارة . وإن لم تكن معلومة ، بطل الشرط للجهالة ، وبطل البيع لجهالة ثمنه ،وما عدا هذا ، فهو إباحة لا يلزم الوفاء به ، وإن قال : رهنتك ثوبي هذا يوماً ، ويوماً لا أوقته ، فالرهن فاسد ، لأن ينافي مقتضاه ، وكل شرط يسقط به دين الرهن يفسده ، وما لا يؤثر في ضرر أحدهما كاشتراط جعل الأمة في يد أجنبي عزب ، لا يفسده . وفي سائر الشروط الفاسدة وجهان :
أحدهما : يفسد بها الرهن .
والآخر : لا يفسد بناء على الشروط الفاسدة في البيع ، ويحتمل أن ما ينقص المرتهن ، يبطله وجهاً واحداً ، وفي سائرها وجهان :
أحدهما : يبطل الرهن ، لأنه شرط فاسد ، فأبطله كالأول .
والثاني : لا يبطله ، لأنه زائد ، فإذا بطل ، بقي العقد بأحكامه .
باب اختلاف المتراهنين
إذا قال : رهنتني كذا فأنكر ، أو اختلفا في قدر الدين ، أو قدر الرهن ، فقال : رهنتني هذين ، قال : بل هذا وحده ، أو قال : رهنتني هذا بجميع الدين قال : بل نصفه ، أو قال رهنتنيه بالحال ، قال : بل بالمؤجل ، فالقول قول الراهن ، لأنه منكر . والأصل عدم ما أنكره . ولأن القول قوله في أصل العقد ، فكذلك في صفته ، فإن قال : رهنتني عبدك هذا . وخرج بيمينه . وإن قال : أرسلت وكيلك فرهن عبدك على ألفين قبضها مني ، فقال : ما أذنت له في رهنه إلا ألف ، سئل الرسول ، فإن صدق الراهن ، حلف على أنه ما رهنه بألف ، ولا قبض غيرها ، ولا يمين على الراهن ، لأن الدعوى على غيره . وإن صدق المرتهن ، حلف الراهن ، وعلى الرسول ألف ، لأنه أقر بقبضها ، ويبقى العبد رهناً على ألف واحدة . ومن توجهت عليه اليمين فنكل ، فهو كالمقر سواء .
فصل :
فإن قال : رهنتني عبدك هذا بألف ، فقال : بل بعتكه بها ، أو قال : بعتنيه بألف ، فقال : بل رهنتكه بها ، حلف كل واحد منهما على نفي ما ادعى عليه ، فسقط ، ويأخذ السيد عبده ، وتبقى الألف بغير رهن .
فصل :
وإن قال الراهن : قبضت الرهن بغير إذني فقال : بل بإذنك ، فالقول قول الراهن ، لأنه منكر . وإن قال : أذنت لك ، ثم رجعت قبل القبض ، فأنكر المرتهن ، فالقول قوله ، لأن الأصل عدم الرجوع ، وإن كان الرهن في يد الراهن ، فقال المرتهن : قبضته ثم غصبتنيه ، فأنكر الراهن ، فالقول قوله ، لأن الأصل معه . وإن أقر بتقبيضه ، ثم قال : احلفوه لي أنه قبض بحق ، ففيه وجهان :
أحدهما : يحلف ، لأن ما ادعاه محتمل .
والثاني : لا يحلف ، لأنه مكذب لنفسه . وإن رهنه عصيراً ، ثم وجد خمراً ، فقال المرتهن : إنما أقبضني خمراً ، فلي فسخ البيع . وقال الراهن : بل كان عصيراً فقال أحمد رضي الله عنه : فالقول قول الراهن ، لأنه يدعي سلامة العقد ، وصحة القبض ، فظاهر حال المسلم استعمال الصحيح ، فكان القول قول من يدعيه ، كما لو اختلفا في شرط يفسد المبيع . ويحتمل أن القول قول المرتهن بناء على اختلاف المتبايعين في حدوث العيب . ولو كان الرهن حيواناً فمات ، واختلفا في حياته وقت الرهن ، أو القبض ، فحكمه حكم العصير . وإن أنكر المرتهن قبضه ، فالقول قوله ، لأن الأصل معه . وإن وجد معيباً واختلفا في حدوثه ، ففيه وجهان مبنيان على الروايتين في البيع .
فصل :
وإن كان لرجل على آخر ألف برهن ، وألف بغير رهن ، فقضاه ألفاً وقال : قضيت دين الرهن ، فقال : هي عن الألف الآخر ، فالقول قول الراهن ، سواء اختلفا في لفظه أو نيته ، لأنها تنتقل منه ، فكان القول قوله في صفة النقل ، وهو أعلم بنيته . ولو دفعها بغير لفظ ولا نية ، فله صرفها إلى أيهما شاء ، كما لو دفع زكاة أحد الألفين ، فإن أبرأه المرتهن من أحدهما ، فالقول قول المرتهن لذلك . وإن أطلق ، فله صرفها إلى أيهما شاء . ذكره أبو بكر .
فصل :
وإن كان عليه ألفان لرجلين ، فادعى كل واحد منهما أنه رهنه بدينه فأنكرهما ، حلف لهما . وإن صدق أحدهما ، أو قال : هو السابق ، سلمه إليه وحلف للآخر . وإن نكل والعبد في يد أحدهما ، فعليه للآخر قيمته تجعل رهناً ، لأنه فوته على الثاني بإقراره للأول ، أو بتسليمه إليه . وقال القاضي : هل يرجح صاحب اليد ، أو المقر له ؟ يحتمل على وجهين . فإن قال : لا أعلم المرتهن منهما ، أو السابق ، حلف على ذلك ، والقول قول من هو في يد منهما مع يمينه . وإن كان في أيديهما ، أو يد غيرهما ، فالحكم في ذلك كالحكم فيما إذا ادعيا ملكه .
فصل :
فإن ادعى على رجلين أنهما رهناه عبدهما بدينه فأنكراه ، فالقول قولهما . وإن شهد كل واحد مهما على الآخر ، قبلت شهادته ، لأنه لا يجلب بهذه الشهادة نفعاً ، ولا يدفع بها ضرراً . وإن أقر أحدهما وحده ، لزم في نصيبه ، وتسمع شهادته على صاحبه لما ذكرناه .
فصل :
وإن ادعى المرتهن هلاك الرهن بغير تفريط ، فالقول قوله ، لأنه أمين فأشبه المودع . وإن ادعى الرد ففيه وجهان :
أحدهما : يقبل قوله لذلك .
والثاني : لا يقبل ، لأنه قبضه لنفسه ، فلم يقبل قوله في الرد كالمستأجر . وإن أعتق الراهن الجارية ، أو وطئها ، فادعى أنه بإذن المرتهن فأنكره ، فالقول قول المرتهن ، لأن الأصل معه ، فإن نكل ، قضي عليه . وإن صدقه فأتت بولد ، فأنكر المرتهن مدة الحمل ، فالقول قوله ، لأن الأصل عدمها ، وإن وطئها المرتهن بإذن الراهن ، وادعى الجهالة ، وكان مثله يجهل ذلك ، ، فلا حد عليه ، لأن الحد يدرأ بالشبهات . ولا مهر ، لأنه حق للسيد فسقط بإذنه ، والولد حر يلحق نسبه ، لأنه من وطء شبهة ، ولا تصير أم ولد ، لأنه لا ملك له فيها . وإن لم تكن له شبهة ، فعليه الحد والمهر وولده رقيق .
كتاب التفليس
ومن لزمه دين مؤجل ، لم يجز مطالبته به ، لأنه لايلزمه أداؤه قبل أجله،ولا يجوز الحجر عليه به ، لأنه لا يستحق المطالبة به ، فلم يملك منعه من ماله بسببه ، فإن أراد سفراً يحل دينه قبل قدومه منه ، فلغريمه منعه ، إلا برهن أو ضمين مليء ، لأنه ليس له تأخير الحق عن محله ، وفي السفر تأخيره . وإن لم يكن كذلك ، ففيه روايتان :
إحداهما : له منعه ، لأن قدومه عند المحل غير متيقن ولا ظاهر ، فملك منعه منه كالأول .
والثانية : ليس له منعه ، لأنه لا يملك المطالبة به في الحال ، ولا يعلم أن السفر مانع منها عند الحلول ، فأشبه السفر القصير . وإن كان الدين حالاً ، والغريم معسراً ، لم تجز مطالبته ، لقول الله تعالة : {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} ولا يملك حبسه ولا ملازمته ، لأنه دين لا يملك المطالبة به ، فلم يملك به ذلك ، كالمؤجل . فإن كان ذا صنعة ، ففيه روايتان :
إحداهما : يجبر على إجارة نفسه ، لما روي أن رجلاً دخل المدينة ،وذكر أن وراءه مالاً ، فداينه الناس ، ولم يكون وراءه مال ، فسماه النبي صلى الله عليه وسلم سرقا ، وباعه بخمسة أبعر وروى الدارقطني نحوه وفيه أربعة أبعرة. والحر لا يباع ، فعلم أنه باع منافعه ، ولأن الأجارة عقد معاوضة ، فجاز أن يجبر عليه ، كبيع ماله ، وإجارة أم ولده .
والثانية : لا يجبر ، لما روى أبو سعيد : أن رجلاً أصيب في ثمار ابتاعها فكثر دينه ، فقال النبي ( ص) تصدقوا عليه فتصدقوا عليه ، فلم يبلغ وفاء دينه ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك رواه مسلم . ولأنه نوع تكسب ، فلم يجز عليه كالتجارة .
فصل
وإن كان موسراً ، فلغريمه مطالبته ، وعليه قضاؤه . لقول النبي صلى الله عليه وسلم مطل الغني ظلم متفق عليه . فإن أبى ، فله حبسه ، لقول النبي (ص ) لي الواجد يحل عقوبته وعرضه من المسند . فإن لم يقضه ، باع الحاكم ماله وقضى دينه ، لما روي أن عمر رضي الله عنه قال : إن أسيفع جهينة رضي من دينه وأمانته أن يقال : سابق الحاج ، فادان معرضاً ، فمن كان له عليه مال فليحضر ، فإنا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه رواه مالك في الموطأ بنحوه فإن غيب ماله ، حسبه وعزره حتى يظهره . ولا يجوز الحجر عليه مع إمكان الوفاء ، لعدم الحاجة إليه . وإن تعذر الوفاء ، وخيف من تصرفه في ماله ، حجر عليه إذا طلبه الغرماء ، لئلا يدخل الضرر عليهم .
فصل
فإن ادعى الإعسار من لم يعرف له مال ، فالقول قوله مع يمينه ، لأن الأصل عدمه . وإن عرف له مال ، أو كان الحق لزمه في مقابلة مال ، كثمن مبيع ، أو قرض ، لم يقبل قوله إلا ببينة ، لأن الأصل بقاء المال ، ويحبس حتى يقيم البينة . فإن قال: غريمي يعلم إعساري ، فعلى غريمه اليمين أنه لايعلم ذلك . وإن أقام البينة . على تلف المال فعليه اليمين معها أنه معسر ، لأنه صار بهذه البينة كمن لم يعرف له مال .وإن شهدت بإعساره ، فادعى غريمه أن له مالاً باطناً ، لم يلزمه يمين ، لأنه أقام البينة على ما ادعى ، وتسمع البينة على التلف . وإن لم يكن ذا خبرة باطنة. لأنه أمر يعرف بالمشاهدة ولا تسمع على الإعسار إلا من أهل الخبرة بحاله ، لأنه من الأمور الباطنة . فإن كان في يده مال فأقر به لغيره ، سئل المقر له ، فإن كذبه ، بيع في الدين ، وإن صدقه ، سلم إليه . فإن قال الغريم : أحلفوه أنه صادق لم يستحلف ، لأنه لو رجع عن الإقرار ، لم يقبل منه . وإن طلب يمين المقر له ، لأنه لو رجع قبل رجوعه .
فصل
فإن كان ماله لا يفي بدينه ، فسأل غرماؤه الحاكم الحجر عليه ، لزمته إجابتهم ، لما روى كعب بن مالك : أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حجر على معاذ ، وباع ماله رواه سعيد بن منصور بنحوه عن عبد الرحمن بن كعب بن مالك ولأن فيه دفعاً للضرر عن الغرماء ، فلزم ذلك كقضائهم . ويستحب الإشهاد على الحجر ، ليعلم الناس حاله ، فلا يعاملوه إلا على بصيرة ، ويتعلق بالحجر عليه أربعة أحكام :
أحدها : منع تصرفه في ماله ، فلا يصح بيعه ولا هبته ، ولا وقفه ، ولا غير ذلك ، لأنه حجر ثبت بالحاكم ، فمنع تصرفه ، كالحجر للسفه . وفي العتق روايتان :
إحدهما : لا يصح لذلك ، ولأن حق الغرماء تعلق بماله ، فمنع صحة عتقه ، كما لو كان مريضاً .
والثانية : يصح ، لأنه عتق من مالك رشيد صحيح . أشبه عتق الراهن . وإن أقر بدين ، أو عين في يده ، كالقصار والحائك يقر بثوب ، لم يقبل إقراه لذلك ، ويلزم في حقه ، يتبع به بعد فك الحجر عنه ، وإن توجهت عليه يمين فنكل عنها ، فهو كإقراره . وإن تصرف في ذمته بشراء ، أو اقتراض أو ضمان ، أو كفالة ، صح ، لأنه أهل للتصرف ، والحجر إنما تعلق بماله دون ذمته . ولا يشارك أصحاب هذه الديون الغرماء ، لأن من علم منهم بفلسه فقد رضي بذلك ، ومن لم يعلم ، فهو مفرط . ويبيعونه بعد فك الحجر عنه كلمقر له ، وهل للبائع والمقرض الرجوع في أعيان أموالهما إن وجداها ؟ على وجهين :
أحدهما : لهما ذلك ، للخبر ، ولأنه باعه في وقت الفسخ، فلم يصقط حقه منه ، كما لو تزوجت المرأة معسراً بنفقتها .
والثاني : لا فسخ لهما ، لأنهما دخلا على بصيرة بخراب الذمة ، أشبها من اشترى معيباً يعلم عيبه .
وإن جنى المفلس جناية توجب مالاً ، لزمه وشارك صاحبه الغرماء ، لأنه حق ثبت بغير رضى مستحقه ، فوجب قضاؤه من المال كجناية عبده وإن ثبت عليه حق بسبب قبل الفلس ببينة ، شارك صاحبه الغرماء ، لأنه غريم قدديم ، فهو كغيره .
فصل
الحكم الثاني : أنه يتعلق حقوق الغرماء بعين ماله ، فليس لبعضهم الاختصاص بشيء منه سوى ما سنذكره . ولو قضى المفلس أو الحاكم بعضهم وحده ، لم يصح . لأنهم شركاؤه فلم يجز اختصاصه دونهم . ولو جنى عليه جناية أوجبت مالاً ، أو ورث مالآً تعلقت حقوقهم به . وإن أوجبت قصاصاً لم يملكوا إجباره على العفو إلى مال ، لأن فيه ضرراً بتفويت القصاص الواجب لحكمة الإحياء ، ولا يجبر على قبول هبة ، ولا صدقة ، ولا قرض عرض عليه ، ولا الرأة على التزوج ، لأنه فيه ضرراً بلحوق المنة ، أو التزوج من غير رغبة . ولو باع بشرط الخيار ، لم يجز على ما فيه الحظ من رد ، أو إمضاء، لأن الفلس يمنعه إحداث العقود ، لا إمضاؤها وليس للغرماء الخيار ، لأن الخيار لم يشرط لهم . وإن وهب هبة بشرط الثواب ، لزم قبوله ، لأنه عوض عن مال ، فلزم قبوله ، كثمن المبيع . ولا يملك إسقاط ثمن مبيع ولا أجرة ، ولا أخذه رديئاً ،ولا قبض المسلم فيه صفة ، إلا بإذن الغرماء ، لما ذكرناه . وإن ادعى مالاً له به شاهد ، حلف وثبت المال ، وتعلقت حقوقهم به ، وإن نكل لم يكن للغرماء أن يحلفوا ، لأن دعواهم لهذا المال غير مسموعة ، فلا يثبت بأيمانهم ، كالأجانب ،ولأنهم لو حلفوا لحلفوا على إثبات مال لغيرهم ،وكذلك الحكم في غرماء الميت ، إذا لم يحلف الوارث ، لم يحلفوا لما ذكرنا .
فصل
والحكم الثالث : أن للحاكم بيع ماله ، وقضاء دينه . ويستحب أن يحضره عند البيع ، لأنه أعرف بثمن ماله ، وجيده ورديئه ، فيتكلم عليه ، وهو أطيب لقلبه ، ويحضر الغرماء ، لأنه أبعد من التهمة ، ربما رغب بعضهم بشراء شيء، فزاد في ثمنه ، أو وجد في عين ماله فأخذها ، فإن لم يفعل جاز ، لأن ذلك موكول إليه ، ويقيم منادياً ينادي على المتاع . فإن عين المفلس والغرماء منادياً ثقة ، أمضاه الحاكم . وإن لم يكن ثقة ، رده ، لأن للحاكم نظراً ،فإنه ربما ظهر غريم آخر . وإن اختلفوا في المنادي ، قدم الحاكم أوثقهما وأعرفهما ، فإن تطوع بالنداء ثقة ، لم يستأجر ، لأن فيه بذل الأجرة من غير حاجة ، وإن عدم ، بذلك الأجرة من مال المفلس ، لأن االبيع حق عليه ، ويقدم على الغرماء بها ، لأنه لو لم يعط ، لم يناد . وكذلك أجرة من يحفظ المتاع والثمن ، ويحمله ويباع كل شيء في سوقه ، لأن أهل السوق أعرف بقيمة المتاع وأرغب ، وطلابه فيه أكثر . فإن باعه في غيره بثمن مثله ، جاز ، لأنه ربما أداه اجتهاد إلى ذلك لمصلحة فيه ، ويبدأ ببيع ما يسرع إليه الفساد ، لأن في تأخيره هلاك ثم بالحيوان ، لأنه يحتاج إلى العلف ، ويخشى عليه التلف ، ثم بالأثاث ، لأنه يخشى تلفه ، وتناله اليد ، ثم بالعقار ، لأنه أبعد تلفاً ، وتأخيره أكثر لطالبيه ، فيزداد ثمنه . ومن وجد من الغرماء عين ماله ، فهو أحق بها . ومن اكترى من المفلس داراً ، أو ظهراً بعينه قبل الحجر عليه ، فهو أحق به ، لأنه استحق عينه قبل إفلاسه ، فأشبه ما لو اشترى منه عبداً . وإن اكترى منه ظهراً في الذمة، فهو أسوة الغرماء ، لأن دينه في الذمة أشبه سائر الغرماء ، وإن كان في المتاع رهن ، أو جان ، قدم الراهن والمجني عليه بثمنه ، لأن المرتهن لم يرض بمجرد الذمة ، بخلاف سائر الغرماء ، وحق المجني عليه يقدم على حق المرتهن ، فعلى غيره أولى . وإن فضل منه فضل ، رده على التركة ، وإن لم يف بحقهما ، فلا شيء للمجني عليه ، لأنه لا حق في غير الجاني ، ويضرب المرتهن مع الغرماء بباقي دينه ، لأن حقه متعلق بالذمة مع تعلقه بالعين ، وإن بيع له متاع ، فهلك ثمنه ،أو استحق المبيع ، رجع المشتري بثمنه . وهل يقدم على الغرماء ؟ فيه وجهان :
أحدهما : يقدم ، لأن في تقديمه مصلحة ، فإنه لو لم يقدم ، تجنب الناس شراء ماله خوفاً من الاستحقاق ، فيقل ثمنه ، فقدم به ، كأجرة المنادي .
والثاني : لا يقدم ، لأنه حق لزمه بغير رضى صاحبه ، أشبه أرش جنايته ، ثم يقسم ما اجتمع من ماله بين الغرماء على قدر ديونهم . فإن ظهر غريم بعد القسمة، نقضت وشاركهم ، لأنه غريم ، لو كان حاضراً لشاركهم ، فإذا ظهر بعد ذلك ، قاسمهم كما لو ظهر للميت غريم بعد قسم ماله . وإن أكرى داره عاماً ، وقبض أجرتها فقسمت ، ثم انهدمت الدار ، رجع المكتري على المفلس بأجرة ما بقي وشاركهم فيما اقتسموه ، لأنه دين وجب بسبب قبل الحجر ، فشارك به الغرماء كما لو انهدمت قبل القسمة .
فصل
الحكم الرابع : أن من وجد عين ماله عنده ، فهو أحق به ، لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : من وجد متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس ، فهو أحق به متفق عليه . وله الخيار بين أخذه أو تركه ، وله أسوة الغرماء ، سواء كانت السلعة مساوية لثمنها ، أو أقل أو أكثر ، لأن الإعسار ثبت للفسخ فلا يوجبه كالعيب ، ولا يفتقر إلى حاكم ، للخبر ، ولأنه فسخ ثبت بنص السنة ، فلم يفتقر إلى حاكم ، كفسخ النكاح بالعتق تحت العبد وفيه وجهان :
أحدهما : أن الخيار على التراخي ، لأنه رجوع إلى عوض ، كان على التراخي كالرجوع في الهبة .
والثاني : هو على الفور . اختاره القاضي ، لأن في تأخيره إضراراً بالغرماء ، لتأخير حقوقهم ، ولأنه خيار يثبت في المبيع ، لنقص في العوض ، أشبه الرد بالعيب ، فإن حكم حاكم بسقوط الخيار ، فقال أحمد رضي الله عنه : ينقض حكمه ، لأنه يخالف صريح السنة ، ويحتمل أن لا ينقض ، لأنه مختلف فيه . ولو بذل الغرماء لصاحب السلعة ثمنها ليتركها ، لم يلزمه قبول للخبر ، ولأنه تبرع بدفع الحق من غير من هو عليه ، فلم يجبر المستحق على قبوله ، كما لو أعسر بنفقة زوجته فبذلها غيره . وسواء ملكها المفلس ببيع ، أو قرض ، لعموم الخبر . ولو أصدق امرأة مالاً ، وأفلست قبل دخوله بها ، ثم ارتدت ، أو طلقها ، ووجد عين ماله فهو أحق بها . ولو استأجر شيئاً فأفلس قبل مضي شيء من المدة ، فللمؤجر الرجوع فيه ، لأنه وجد عين ماله ، وإن كان بعد مضي المدة ، فهو غريم بالأجرة ، وإن كان بعد مضي شيء منها ، فهو غريم ، لأن المدة كالمبيع ، ومضي بعضها ، كتلف بعضه . وقال القاضي : له الفسخ . فإن كان للمفلس زرع فعليه تبقيته بأجرة مثله .
فصل
ولا يملك الرجوع إلا بشروط خمسة :
أحدها: أن يجدها سالمة .فإن تلف بعضها ، أو باعه المفلس، أو وهبه ،أو وقفه ، فله أسوة الغرماء ، لقوله عليه السلام : من أدرك متاعه فهو أحق به والذي تلف بعضه لم توجد عينه . فن كان المبيع عبدين ، أو ثوبين ، فتلف أحدهما أو بعضه ، ففي السالم منهما روايتان :
إحداهما : له الرجوع فيه بقسطه لأنه وجده بعينه .
والثانية : لا يرجع لأنه لم يجد المبيع بعينه ، أشبه العين الواحدة . وإن كان المبيع شجرة مثمرة ، فتلفت ثمرتها ، فله أسوة الغرماء ، لأنهما كالعين الواحدة ، إلا أن تكون الثمرة مؤبرة حين البيع ، فاشترطها المبتاع ، فهما كالعينين ، لأن الثمرة لا تتبع الأصل ، فهي كالولد المنفصل . وإن نقص المبيع صفة ، مثل أن هزل ، أو نسي صناعة ، أو كبر ، أو كان ثوباً فخلق ، لم يمنع الرجوع ، لأن فقد الصفة لا يخرجه عن كونه عين المال ، فيتخير بين أخذه ناقصاً ، أو يكون أسوة الغرماء بكل الثمن . وإن فقئت عينه ، فهو كتلف بعضه ، وإن شج ، أو جرح ، أو اقتضت البكر ، فكذلك في قول أبي بكر ، لأنه نقص جزء ينقص قيمته ، فأشبه ما لو فقئت عينه . وقال القاضي : قياس المذهب أن له الرجوع ، لأنه فقد صفة ، فهو كالهزال ، ثم إن كان لا أرش له لكونه حصل بفعل الله تعالى ، أو فعل المفلس ، فلا شيء للبائع مع الرجوع ، وإن كان له أرش ، فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء بحصة ما نقص من ثمنه ، فينظر ما نقص من قيمته فيرجع بقسطه من الثمن ، لأنه مضمون على المشتري للبائع بالثمن والأرش للمفلس على الجاني .
فصل
فإن كان المبيع زيتاً ، فخلطه بزيت آخر ، أو لت به سويقاً ، أو صبغاً فصبغ به ثوباً ، أو مسامير فسمر بها باباً ، أو حجراً فبنى به ، أو لوحاً فجعله في سفينة ، أو سقف أو نحو ذلك ، لم يكن له الرجوع ، لأنه لا يقدر على أخذ عين ماله في بعض الصور ، ولا بقدر في بعضها إلا بإتلاف مال المفلس ، ولا يزال الضرر بالضرر . وإن كانت حنطة ، فطحها أو زرعها ، أو دقيقاً فخبزه ، أو زيتاً فعمله صابوناً ، أو عزلاً فنسجه ، أو ثوباً فجعله قميصاً ، أو حباً فصار زرعاً ، أو بيضاً فصار فرخاً ، أو نوى فنبت شجراً ، أو نحوه مما يزيل اسمه ، فلا رجوع له ، لأنه لم يجد متاعه بعينه ، لتعذر اسمه وصفته .
فصل
وإن اشترى ثوباً فصبغه أو قصره ، وسويقاً فلته بزيت ، فلصاحبهما الرجوع فيهما ، لأن عين مالهما قائمة مشاهدة ، لم يتغير اسمها ، ولا صفتها ، ويصير المفلس شريكهما بما زاد عن قيمتهما ، لأن ما حصل من زيادة القيمة بالصبغ ويغره ، فهي للمفلس ، لأنها حصلت فعله في ملكه . وإن نقص الثوب ، لم يمنع الرجوع ، لأنه نقص صفة ، فهو كالهزال . وإن لم يزد بالقصارة ، سقط حكمها ، لعدم أثرها في الزيادة . وإن اشترى أرضاً فزرعها ، ثم أفلس ، فللبائع الرجوع فيها ، لما ذكرنا ، ويكون الزرع مبقى إلى الحصاد بغير أجرة ، لأن العوض في مقابلة الأرض ، لا في مقابلة المنفعة فإذا فسخ ، عادت إليه الرقبة دون المنفعة المستثناة شرعاً ، كما لو باعه أمة فزوجها ثم رجع فيها دون منفعة بضعها .
فصل
الشرط الثاني : أن لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئاً ، فإن قبض بعضه ، فلا رجوع له ، لما روى أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال : أيما رجل باع سلعة ، فأدرك سلعته بعينها عند رجل قد أفلس ، ولم يكن قبض من ثمنها شيئاً ، فهي له ، وإن كان قد قبض من ثمنها شيئاً ، فهو أسوة الغرماء رواه أبو داود . ولأن في الرجوع بالباقي تبعيض الصفقة على المفلس ، فلم يجز ، كما لو لم يقبض شيئاً .
فصل
الشرط الثالث : أن لا يتعلق بها حق غير المفلس ، فإن خرجت عن ملكه ببيع أو غيره ، لم يرجع ، لأنه تعلق بها حق غيره ، أشبه ما لو أعتقها . وإن رهنها ، سقط الرجوع لذلك ، وإن تعلق بها أرض جناية ، سقط الرجوع ، لأنه يقدم على حق المرتهن ،فهو أولى بالمنع ، ويتوجه أن لا يمنع ، لأنه لا يمنع تصرف المشتري بخلاف الرهن ، فعلى هذا إن شاء رجع فيه ناقصه بعيب الجناية ، وإن شاء فله أسوة الغرماء ، فإن كان دين الرهن ، أو أرش الجناية بقدر بعضه ، منع الرجوع في الجميع ، لأنه معنى منع الرجوع في بعضها ، فمنعه في جميعها ، كبيع بعضها . وقال القاضي : يرجع في باقيها بقسطه ، لأنه لا مانع فيه ، وإن كان المبيع شقصاً مشفوعاً ، ففيه وجهان :
أحدهما : للبائع الرجوع ، اختاره ابن حامد ، للخبر ، ولأنه إذا رجع فيه ، عاد الشقص إليه ، فزال الضرر عن المبيع ، لعدم شركه غير البائع .
والثاني : الشفيع أحق ، لأن حقه آكد بدليل أنه ينزع الشقص من المشتري ، وممن نقله إليه المشتري ، بخلاف البائع . وإن باعه المفلس أو وهبه ، ثم عاد إليه ، ففيه وجهان :
أحدهما : له الرجوع للخبر ، ولأنه وجد عين ماله خالياً عن حق غيره ، أشبه إذا لم يبعه .
والثاني : لا يرجع ، لأن هذا الملك لم ينتقل إليه منه ، فلم يملك فسخه . وإن كان المبيع صيداً ، فوجده البائع بعد أن أحرم ، سقط الرجوع ، لأنه تملك للصيد ، فلم يجز مع الإحرام كشرائه .
فصل
الشرط الرابع : كون المفلس حياً ، فإن مات فالبائع أسوة الغرماء ، لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : فإن مات فصاحب المتاع أسوى الغرماء رواه أبو داود . وفي لفظ أيما امرئ مات وعنده مال امرئ بعينه ، اقتضى من ثمنه شيئاً ، أو لم يقتض فهو أسوة الغرماء رواه ابن ماجة . ولأن الملك انتقل عن المفلس ، فسقط الرجوع فيه كما لو باعه .
فصل
الشرط الخامس : أن لا يزيد زيادة متصلة ، كالسمن والكبر ، وتعلم صنعة ، فإن وجد ذلك ، منع الرجوع ، ذكره الخرقي ، لأنه فسخ بسبب حادث ، فمنعته الزيادة المتصلة ، كالرجوع في الصداق للطلاق قبل الدخول . وعن أحمد رضي الله عنه : له الرجوع للخبر ، ولأنه فسخ فلم تمنعه الزيادة ، كالرد بالعيب . فأما الزيادة المنفصلة ، كالولد والثمرة الظاهرة والكسب ، فلا يمنع الرجوع ، لأنه يمكن الرجوع في العين دونها ، والزيادة للمفلس في ظاهر المذهب ، لأنها نماء ملكه المنفصل ، فكانت له ، كما لو ردها بعيب ، ورجعت إلى الزوج بالطلاق ، ولأن قول النبي صلى الله عليه وسلم : الخراج بالضمان رواه أبو داود يدل على أن النماء للمشتري ، لكون الضمان عليه . وقال أبو بكر : هي للبائع قياساً على المتصلة ، والفرق ظاهر ، لأن المتصلة تتبع في الفسوخ دن المنفصلة .
فصل
فإن باعها حائلاً فحملت ، فالحمل زيادة متصلة ، لأنه يتبع أمه في العقود والفسوخ ، ولا يمكن الرجوع فيها دونه ، فهو كالسمن ، ويحتمل أن يرجع فيها دون ولدها ، يتربص به حتى تضع ، لأنه جزء لانفصاله غاية ، فأشبه الثمرة . وإن أفلس بعد وضعها ، فهو زيادة منفصلة ، له الرجوع في الأم دون الولد ، إلا أن تكون أمة ، فلا يجوز التفريق بينهما ، ويخير بين دفع قيمة الولد ليملكهما ، وبين بيعهما معاً ، فيكون له من الثمن ما يخص الأم . وإن باعها حاملاً ، فلم تزد قيمتها ، فله الرجوع ، وإن زادت القيمة لكبر الحمل أو وضعه ، فهي زيادة متصلة . وإن زاد أحدهما خرج على الروايتين فيما إذا كان المبيع عينين ، فتلفت إحداهما . وقال القاضي : له الرجوع فيهما على كل حال . ومن جعل الحمل لا حكم له ، جعل حكمها حكم المبيعة حائلاً سواء .
فصل
فإن باع نخلاً حائلاً فأطلعت ، ثم أفلس المشتري قبل تأبيرها ، فالطلع زيادة متصلة ، لأنها تتبع في البيع . وقال ابن حامد : حكمها حكم المنفصل ، لأنه يمكن فصله ، وإفراده بالبيع بخلاف السمن ، وإن أفلس بعد تأبيرها ، فهي زيادة منفصلة ، تكون للمفلس متروكة إلى الجذاذ ، كما لو اشترى النخل ، وكذلك الحكم في سائر الشجر ، وفي الأرض ينبت فيها الزرع ، فإن اتفق المفلس والغرماء على تبقيته أو قطعه ، فلهم ذلك ، وإن اختلفوا ، وله قيمته مقطوعاً ، قدم قول من طلب القطع ، لأنه أقل عذراً ، ولأن الطالب للقطع ، إما غريم يطلب حقه ، أو مفلس يطلب تبرئة ذمته ، فإن أقر المفلس للبائع بالطلع ، لم يقبل إقراره ، لأنه يسقط به حق الغرماء ، فلم يقبل كإقراره بغريم آخر ، وعلى الغرماء اليمين ، لأنهم لا يعلمون برجوع البائع قبل التأبير ، لأن اليمين تثبت في جنبهم ابتداء . وإن أقر الغرماء ، لم يقبل ، لأن الملك للمفلس ، ويحلف المفلس ، ويثبت الطلع له ، ينفرد به دونهم ، لإقرارهم أنه لا حق لهم فيه ، وله تخصيص بعضهم به ، وقسمته بينهم ، فمن أباه قيل له : إما أن تأخذه أو تبرئه ، لأنه للمفلس حكماً ، فقد قضاهم ما ثبت له ، فلزمهم ، قبوله ، كما لو أدى المكاتب نجومه ، فادعى سيده تحريمه . فإن قبضوا الثمرة بعينها ، لزمهم ردها إلى البائع لإقرارهم له بها ، وإن قبضوا ثمنها ، لم يلزمهم رده ، لأنهم إنما اعترفوا له بالعين له بالثمن . وإن شهد الغرماء للبائع بالطلع ، وهم عدول ، قبلت شهادتهم لأنهم غير متهمين .
فصل
وإن اشترى أرضاً فغرسها ، أو بنى فيها ، ثم أفلس ، فللبائع الرجوع في الأرض ، ثم إن طلب المفلس والغرماء ، قلع الغراس والبناء ، فلهم ذلك ، وعليهم ضمان ما نقصها القلع وتسوية الحفر ، لأنه نقص حصل بفعلهم ، لتخليص ملكهم ، فأشبه المشتري مع الشفيع . وإن أبوا القلع ، فللبائع دفع قيمته ويملكه ، لأنه حصل لغيره في ملكه بحق ، فملك ذلك ، كالشفيع ، فإن أبى ذلك سقط الرجوع ، لأن فيه ضرراً على المشتري ، ولأن عين ماله مشغولة بملك غيره ، أشبه الحجر المبني عليه ، هذا قول ابن حامد .
وقال القاضي : يحتمل أن له الرجوع ، لأن شغل ملكه بملك غيره لا يمنع الرجوع إذا كان أصلاً ، كالثوب إذا صبغ ، فإذا رجع ، فاتفق الجميع على البيع ، بيع ، وأعطي كل واحد حقه ، وإن أبى بعضهم احتمل أن يجبر عليه ، لأنه معنى ينفصل به أحدهما عن صاحبه ، أشبه بيع الثوب المصبوغ ، واحتمل أن لا يجبر صاحب الأرض ، ويباع الشجر وحده ، لأنه ممكن بخلاف الصبغ .
فصل
وإن اشترى غراساً فغرسه ، ثم أفلس فلم يزد ، فللبائع الرجوع فيه ، ويقلعه ، ويضمن النقص ، فإن أتى قلعه فبذل المفلس والغرماء قيمته ليملكوه ، فلهم ذلك كالتي قبلها ، وإن أرادوا قلعه ، فلهم ذلك ، ولا ضمان عليهم ، لأن المفلس اشتراه مقلوعاً ، فلم يلزمهم مع رده لذلك شيء آخر ، ولا إبقاء في أرضهم بغير استحقاق . وإن زاد سقط الرجوع في قول الخرقي ، وعلى رواية الميموني يحتمل ذلك أيضاً ، لأن النماء فيه قد حصل من أرض المفلس ، فلم يملك البائع أخذه ، ويحتمل أن له الرجوع ، كما لو سمن العبد من طعامه . وإن اشترى من رجل أرضاً ، ومن آخر غرساً ، فغرسه فيها ، فلصاحب الأرض الرجوع ، وفي صاحب الغرس التفصيل الذي ذكرناه ، فإن رجعا معاً ، فالحكم فيهما ، كما لو كان الغرس في أرض المفلس .
فصل
وإن أفلس ، وعليه دين مؤجل لم يحل ، لأنه التأجيل حق له ، فلم يبطل بفلسه ، كسائر حقوقه ، قال القاضي : لا يحل رواية واحدة . وقال أبو الخطاب : فيه رواية أخرى أنه يحل ، لأن الفلس معنى يوجب تعلق الدين بماله ، فأسقط الأجل كالموت ، فإن قلنا : لا يحل اختص أصحاب الديون الحالة بماله دونه ، لأنه لا يستحق استيفاء حقه قبل أجله ، وإن حل دينه قبل القسمة ، شاركهم لمساواته إياهم في استيفائه ، فأشبه من تجدد له دين بجناية المفلس عليه ، وإن أدرك بعض المال ، شاركهم فيه لذلك ، فإن كان المؤجل برهن خص به ، لأن حقه تعلق بعينه ، فإن وجد عين ماله ، فقال أحمد : يكون موقوفاً إلى أن يحل فيختار الفسخ أو الترك ، لأن حقه تعلق بالعين ، فقدم على غيره كالمرتهن ، فإن كان ماله سلماً ، فأدرك عين ماله ، رجع فيها ، وإن لم يدركها ، وحل دينه قبل القسمة ، ضرب بالمسلم فيه ، وأخذ بقسطه من جنس حقه إن كان في المال وإلا اشترى به من جنس حقه ، ودفع إليه ، ولا يجوز أن يأخذ غير ما أسلم فيه ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره رواه ابن ماجة وأبو داود .
فصل
فإن مات إنسان ، وعليه دين مؤجل ، ففيه روايتان :
إحداهما : لا يحل اختارها الخرقي ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : من ترك حقاً فلورثته والتأجيل حق له . فينتقل إلى ورثته لأنه لا يحل له ماله ، فلا يحل ما عليه كالجنون .
والثاني : يحل لأن بقاءه ضرر على الميت لبقاء ذمته مرتهنة به ، وعلى الوارث لمنعه التصرف في التركة ، وعلى الغريم تأخير حقه ، وربما تلفت التركة ، وعلى كلتا الروايتين يتعلق الحق بالتركة ، كتعلق الأرش بالجاني ، ويمنع الوارث التصرف فيها إلا برضى الغريم ، أو توثيق الحق بضمين مليء ، أو رهن يفيء بالحق إن كان مؤجلاً ، فإنهم قد يكونون أملياء ، فيؤدي تصرفهم إلى فوات الحق ، فإن تصرفوا قبل ذلك ، صح تصرفهم كتصرف السيد في الجاني ، ويلزمهم أقل الأمرين من قضاء الدين ، أو قيمة التركة ، لأنه لا يلزمهم أكثر من وفاء الدين ، ولا أكثر من التركة ، ولهذا لو كانت باقية ، لم يلزمهم أكثر من تسليمها . وإن تلفت التركة قبل التصرف فيها والتوثيق منها ، سقط الحق كما لو تلف الجاني . وإن قضى الورثة الدين من غير التركة ، أو منها ، جاز . وإن أبى الجميع ، باع الحاكم من التركة ما يقضي به الدين . وإن مات المفلس وعليه دين مؤجل ، فوثق الورثة للمؤجل ، اختص أصحاب الحالة بالتركة ، وإن أبوا ذلك ، حل دينه فشاركهم ، لئلا يفضي إلى إسقاط دينه بالكية .
فصل
وإذا حجر على المفلس ، وهو ذو كسب يفيء بمؤنته ومؤنة من تلزمه مؤنته ، فلذلك في كسبه ، لأن ماله لا يخرج فيما لا حاجة إلى إخراجه فيه . وإن لم يف كسبه بمؤنته ، كملناها من ماله . وإن لم يكن ذا كسب ، أنفق عليه وعلى من تلزمه مؤنته من ماله بالمعروف في مدة الحجر ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : ابدأ بنفسك ثم بمن تعول وفيمن يعوله من تكون نفقته ديناً ، كالزوجة . وإذا قدما نفقة نفسه على نفقة الزوجة ، وجب تقديمها على سائر الديون ، ولأن تجهيز الميت يقدم على دينه اتفاقاً ، فنفقة الحي أولى ، لأن حرمته آكد من حرمة الميت . ويقدم نفقة من تلزمه مؤنته من أقاربه ، لأنهم جروا مجراه ، وكذلك عتقوا عليه إذا ملكهم . وكذلك نفقة زوجته ، لأنها آكد من نفقة أقاربه ، وتجب كسوتهم أيضاً ، لأن ذلك مما لا بد منه ، ويكون ذلك من أدنى ما ينفق على مثلهم ، أو يكتسي مثلهم ، فإن كانت له ثياب هي أرفع من كسوة مثله ، بيعت واشتري لهم كسوة مثلهم ، ورد الفضل على الغرماء . وإن مات منهم ميت ، كفن من ماله ، لأنه يجري مجرى كسوة الحي ، ويكفن في ثلاثة أثواب كغيره ، ويحتمل أن يكفن في ثوب واحد ، لأن الزائد فضل يستغنى عنه . ولا تباع داره التي لا غناء له عن سكناها ، لأنه لا بد منه أشبه الكسوة ، فإن كانت واسعة ، يكفيه بعضها بيع الفاضل منها إن أمكن وإلا بيعت كلها ، واشتر له مسكن مثله ، وإن لم يكن له مسكن ، استؤجر له مسكن ، لأن ذلك مما لا بد منه . ورد الفضل على الغرماء ولا باع خادمه الذي لا يستغني عن خدمته . وإن كان مسكنه وخادمه وثيابه أعيان أموال الناس ، أفلس بها ووجدوها ، فلهم أخذها للخبر ، ولأن حقوقهم تعلقت بالعين ، فكانت أقوى من غيرها . ويحتمل أن من لم يكن له مسكن ، ولا خادم ، فاستدان ما اشتراهما به ، وأفلس بذلك الدين أن يباع مسكنه وخادمه ، لأنهما بأموال الغرماء ، فتبقيتهما له إضرار بهم ، وفتح باب الحيلة للمفاليس في استدانة ما يشترون به ذلك فيبقى لهم .
فصل
وإذا قسم ماله بين غرمائه ، ففيه وجهان :
أحدهما : يزول الحجر عنه ، لأن المعنى الذي حجر عليه من أجله حفظ المال ، وقد زال ذلك ، فيزول الحجر ، لزوال سببه .
والثاني : لا يزول إلا بفك الحاكم له ، لأنه حجر ثبت بالحاكم فلا يزول إلا به ، كالحجر على السفيه . وإذا فك الحجر عنه فلزمته ديون ثم حجر عليه ثانياً ، شارك غرماء الحجر الأول غرماء الحجر الثاني ، إلا أن الأولين يضربون ببقية ديونهم ، والآخرون يضربون بجميع ديونهم .
باب الحجر
يحجر على الإنسان لحق نفسه لثلاثة أمور ، صغر ، وجنون ، وسفه ، لقول الله تعالى : {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم} . فدل على أن لا تسلم إليهم قبل الرشد ، وقوله : {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} . ولأن إطلاقهم في التصرف يفضي إلى ضياع أموالهم ، وفيه ضرر عليهم . ويتولى الأب مال الصبي والمجنون لأنها ولاية على الصغير ، فقدم فيها الأب ، كولاية النكاح . ثم وصيه بعده ، لأنه نائبه . فأشبه وكيله في الحياة ، ثم الحاكم ، لأن الولاية من جهة القرابة قد سقطت ، فثبت للسلطان ، كولاية النكاح . ولا تثبت لغيرهم ، لأن المال محل الخيانة ، ومن سواهم قاصر الشفقة ، غير مأمون على المال ، فلم يله كالأجنبي. ومن شرط ثبوت الولاية العدالة بلا خلاف ، لأن في تفويضها إلى الفاسق تضييعاً لماله ، فلم يجز ، كتفويضها إلى سفيه .
فصل :
وليس لوليه التصرف في ماله بما لا حظ له فيه ، كالعتق والهبة والتبرعات والمحاباة ، لقول الله تعالى : {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} وقوله عليه السلام : لا ضرر ولا ضرار من المسند . وفي هذه إضرار ،فلا يملكه ولا يأكل من ماله إن كان غنياً ، لقوله سبحانه : {ومن كان غنياً فليستعفف} . ومن كان فقيراً جاز لقول الله تعالى : {ومن كان فقيراً فليأكل بالمعروف} وليس له إلا أقل الأمرين من أجرته ، أو قدر كفايته ، لأنه لا يستحقه بالعمل والحاجة معاً ، فلم يملك إلا ما وجدا فيه . ثم إن كان أباً ، فلا شيء عليه ، لأن له أن يأخذ من مال ولده ، وإن كان غيره ففيه روايتان :
إحداهما : يضمن عوض ما أكله إذا أيسر ، لأنه استباحة للحاجة ، فلزمه عوضه كالمضطر .
والثانية : لا شيء عليه ، لأن الله تعالى أمر بالأكل ولم يذكر عوضاً ، ولأنه أجيز له الأكل بحق الولاية ، فلم يضمنه ، كرزق الإمام في بيت المال . وإن كان خلط مال اليتيم بماله أرفق له ، مثل أن يكون ألين في الخبز ، وأمكن في الأدم ، خلطه . وإن كان إفراده خيراً له ، أفرده ، لقول الله تعالى : {ويسألونك عن اليتامى قل إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم} .
فصل :
وله أن يتجر بماله ، لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : من ولي يتيماً فليتجر بماله ، ولا يتركه حتى تأكله الصدقة رواه الترمذي . ولأنه أحظ لليتيم ، لتكون نفقته في ربحه ، كما يفعل البالغ في ماله ، ولا يتجر إلا في المواضع الآمنة . لئلا يغرر بماله ، والربح كله لليتيم ، لأن المضارب إنما يستحق بعقد ، وليس له أن يعقد مع نفسه لنفسه . فإن أعطاه لمن يضارب له به ، جاز ، لأن العلاء بن عبد الرحمن روى عن أبيه عن جده : أن عمر بن الخطاب أعطاه مال يتيم مضاربة . ولأن ذلك يفعله الإنسان في مال نفسه طلباً للحظ ، وللمضارب في الربح ما وافقه الولي عليه ، لأن الولي نائبه فيما فيه مصلحته ، وهذا من مصلحته ، فجاز كفعله له في ماله .
فصل :
ويجوز أن يشتري له العقار ، لأن الحظ فيه يحصل منه الفضل ويبقى الأصل ، فهو أحظ من التجارة ، وأقل غرراً ، وله أن يبنيه ، لأنه في معنى الشراء ، قال أصحابنا : ويبنيه بالآجر والطين ، ليسلم الآجر عند انهدامه . والصحيح أنه يبنيه بما جرت عادة أهل بلده ، لأنه أحظ وأقل ضرراً . ولا يجوز تحمل ضرر عاجل ، لتوهم نفع عند الهدم فالظاهر أنه لا ينهدم إلا بعد زوال ملكه عنه . ولا يجوز بيع عقاره لغير حاجة ، لما فيه من تفويت الحظ الحاصل به ،- ويجوز للحاجة . قال أصحابنا : لا يجوز إلا لحاجة إلى نفقة ، أو قضاء دين ، أو غبطة لزيادة كثيرة في ثمنه ، كالثلث فما فوقه ، والمنصوص : أن للوصي بيعه إذا كان نظراً لهم من غير تقييد بهذين . وقد يكون الحظ في بيعه لغير هذا ، لكونه في مكان لا غلة له ، أو له غلة يسيرة ، فيبيعه ويشتري بثمنه ما يكثر عليه ، أو يكون له عقاران ، يعمر أحدهما بثمن الآخر ، فلا وجه لتقييده بهذين .
فصل :
ولا يجوز أن يودع ماله إلا لحاجة ، ولا يقرضه إلا لحظه ، مثل أن يخاف هلاكه ، أو نقصانه ببقائه ، فيقرضه ليستوفيه كاملاً ، لا يقرضه إلا لمليء يأمن جحده ، أو مطله . ويأخذ بالعوض رهنا استيثاقاً له ، وإن لم يأخذ ، جاز في ظاهر كلامه ، وإن أراد الولي السفر لم يكن له المسافرة بماله ، لأنه يخاطر به ، لكنه يقرضه ، أو يودعه أميناً ، والقرض أولى ، لأنه مضمون بخلاف الوديعة .
فصل :
وله كتابة رقيقه وعتقه على مال ، للحظ فيه ، مثل أن يكاتبه ، أو يعتقه بمثلي قيمته ، لأنها معاوضة فتجوز للحظ فيها كالبيع ، ولا يجوز ذلك بمثل قيمته لأنه لا حظ فيه . قال أبو بكر : يتوجه جواز العتق بغير عوض للحظ ، مثل أن يكون له جارية وابنتها تساويان مائة ، لأجل اجتماعهما ، وتساوي إحداهما مفردة مائتين ، فتساوي قيمة الباقية مثلي قيمتها مجتمعتين .
فصل :
وينفق عليه نفقة مثله بالمعروف من غير إسراف ولا إقتار ، لقول الله تعالى : {والذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولم يقتروا} . ويقعده في المكتب بغير إذن الحاكم ، ويؤدي أجرته ، لأن من مصالحه العامة فجرى مجرى نفقته . ويشتري له الأضحية إن كان موسراً ، لأن فيه توسعة للنفقة عليه في يوم جرت فيه العادة بها ، وتطبيقاً لقلبه ، فجرى مجرى رفيع الثياب لمن عادته ذلك .
فصل :
وللأب بيع ماله بماله ، لأنه غير متهم عليه ، لكمال شفقته ، وليس ذلك للوصي ولا للحاكم ، لأنهما متهمان في طلب الحظ لأنفسهما ، فلم يجز ذلك لهما .
فصل :
وإذا زال الحجر عنه فادعى وليه الإنفاق عليه ، أو تلف ماله ، فالقول قوله ، لأنه أمين عليه ، فقبل قوله ، كالمودع . وإن ادعى أنه لا حظ له في بيع عقار لم يقبل إلا ببينة . وإن قال الولي: أنفقت عليك عامين ، فقال : ما مات إلا منذ عام ، فالقول قول الغلام ، لأن الأصل حياة أبيه ، وقد اختلفا فيما ليس الوصي أميناً فيه ، فكان القول قول مدعي الأصل .
فصل :
وإن بلغ الصبي ، وعقل المجنون ، ورشد ، وانفك الحجر عنهما من غير حاكم ، ولا يفك قبل ذلك ، لقول الله تعالى : {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} . وقسنا عليه المجنون ، لأنه في معناهم . والبلوغ للغلام يأخذ ثلاثة أشياء :
أحدها : إنزال المني ، لقول الله تعالى : {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا} . وقول النبي صلى الله عليه وسلم : رفع القلم عن ثلاثة : عن الصبي حتى يحتلم . رواه أبو داود .
والثاني : كمال خمسة عشر سنة ، لما روى ابن عمر قال : (( عرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وأنا ابن أربع عشرة سنة ، فلم يجزني في القتال ، وعرضت عليه وأنا ابن خمسة عشر فأجازني )) متفق عليه .
والثالث : إنبات الشعر الخشن حول القبل ، لما روى عطية القرظي. قال : عرضت على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم قريظة ، فشكوا في فأمر رسول الله صلى الله عليه وسلم أن ينظر إلى هل أنبت ؟ فنظروا فلم يجدوني أنبت ، فخلوا عني وألحقوني بالذرية . رواه أبو داود والنسائي وابن ماجة والترمذي وقال حسن صحيح . ولأنه خارج يلازمه البلوغ يستوي فيه الذكر والأنثى ، فكان بلوغاً كالاحتلام ، وبلوغ الجارية بهذه الثلاث . وتزيد بشيئين : الحيض ، لقول رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار . رواه الترمذي . وقال : حديث حسن ، ولأنه خارج يلازم البلوغ غالباً ، أشبه المني . والثاني : الحمل ، لأنه لا يكون إلا من المني . فإذا ولدت المرأة ، حكمنا ببلوغها حين حكمنا بحملها . فإن كان خنثى مشكل ، فحيضه علم على بلوغه ، وكونه امرأة ، وخروج المني من ذكره ، علن على بلوغه ، وكونه رجلاً ، لأن الحيض من الرجل ومني الرجل من المرأة مستحيل ، أو نادر . وقال القاضي : ليس ذلك بدليل ، لجواز أن يكون من خلقة زائدة ، لكن إن اجتمعا ، فقد بلغ ، لأنه إن كان رجلاً فقد أمنى ، وإن كانت امرأة فقد حاضت .
فصل :
ويستوي الذكر والأنثى في أنه ينفك عنه الحجر برشده وبلوغه ، للآية ، لأن المرأة أحد نوعي الآدميين ، فأشبهت الرجل . وعنه : لا يدفع إليها مالها حتى تلد ، أو تتزوج ويمضي عليها حول في بيت الزوج ، لأن ذلك يروى عن عمر رضي الله عنه ، فإن لم تتزوج ، فقال القاضي : عندي أن يدفع إليها مالها إذا عنست ، وبرزت للرجال .
فصل :
والرشد الصلاح في المال، لأن ابن عباس قال في قوله تعالى : {فإن آنستم منهم رشداً } قال : إصلاحاً في أموالهم ، ولأن الحجر عليه ، لحفظ ماله ، فيزول بصلاحه . كالعدل . ولأن الفسق معنى ، لو طرأ به الرشد ، لم يوجب الحجر ، فلم يمنع من الرشد . كالمرض . فإن كان فسقه يؤثر في تلف ماله ، كشراء الخمر ودفعها في الغناء والقمار ، فليس برشيد ، لأنه مفسد لماله .
فصل :
وإنما يعرف رشده باختياره ، لقول الله تعالى : {وابتلوا اليتامى} . يعني : اختبروهم . واختبارهم : تفويض التصرفات التي يتصرف فيها أمثالهم إليهم ، من تجارية أو نيابة . ويفوض إلى المرأة ما يفوض إلى ربة البيت ، من استئجار الغزالات ، وتوكيلها في شراء الكتان ، والاستيفاء عليهن . ووقت الاختيار قبل البلوغ في ظاهر المذهب ، لقوله سبحانه : {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح} . ولأن تأخيره يؤدي إلى الحجر على البالغ الرشيد حتى يختبره ، ولا يختبر إلا المراهق المميز الذي يعرف البيع والشراء ، فإذا تصرف بإذن وليه ، صح تصرفه ، لأنه متصرف بأمر الله تعالى ، فصح تصرفه كالرشيد . وفيه رواية أخرى لا يختبر إلا بعد البلوغ ، لأنه قبله ليس بأهل للتصرف لأنه لم يوجد البلوغ الذي هو مظنة العقل ، فكان عقله بمنزلة المعدوم . وفي تصرف الصبي المميزة بإذن وليه روايتان . بناء على هذا . فأما غير المأذون ، فلا يصح تصرفه إلا في الشيء اليسير ، لأن أبا الدرداء اشترى من صبي عصفوراً فأرسله .
فصل :
ومن لم يؤنس من رشد ، لم يدفع إليه ماله ، ولم ينفك الحجر عنه ، وإن صار شيخاً ، للآية . ولأنه غير مصالح لماله ، فلم يدفع إليه ، كالمجنون . وإن فك الحجر عنه فعاود السفه ، أعيد عله الحجر ، لما روى عروة بن الزبير : أن عبد الله بن جعفر ابتاع بيعاً ، فأتى الزبير فقال : إني قد ابتعت بيعاً ، وإن علياً يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان فيسأله الحجر علي ، فقال الزبير : أنا شريكك في البيع ، فأتى علي عثمان فقال : إن ابن جعفر قد ابتاع بيع كذا فاحجر عليه ، فقال الزبير : أنا شريكه ، فقال عثمان : كيف أحجر على رجل شريكه الزبير ؟ وهذه قصة يشتهر مثلها ، ولم تنكر فتكون إجماعاً . ولأن السفه يقتضي الحجر لو قارن ، فيقتضيه إذا طرأ ، كالجنون . ولا يحجر عليه إلا الإمام ، أو نائبه ، لأن علياً سأل عثمان الحجر على ابن جعفر ، ولم يفعله بنفسه . ولأن معرفة التبذير تحتاج إلى نظر ، لأن الغبن قد يكون تبذيراً ، وقد يكون غير تبذير ، فيحتاج إلى نائب الإمام ، كالحجر للفلس ، ولأنه مختلف فيه ، أشبه الحجر للفلس ، ولا يلي عليه إلا الإمام ، أو نائبه ، لأنه حجر ثبت به ، فكان هو الولي ، كحجر المفلس .
فصل :
ويستحب الإشهاد عليه والجهاد بالحجر ، لتجتنب معاملته . فمن عامله ببيع ، أو قرض ، لم يصح ، ولم يثبت به الملك . فإن وجد المعامل له مالاً ، أخذه . وإن أتلفه السفيه ، فهو من ضمان مالكه ، علم أو لم يعلم ، لأنه سلطه عليه برضاه . وإن غصب مالاً أو أتلفه ، أو ضمنه، لأن صاحبه لم يرض ذلك ، ولأن الحجر على الصبي والمجنون لا يسقط عنهما ضمان المتلف ، فهذا أولى . وإن أودع مالاً فتلف ، لم يضمنه ، سواء فرط في الحفظ أو لم يفرط ، لأنه تلف بتفريط صاحبه بتسليمه إليه . وإن أتلفه ، ففيه وجهان :
أحدهما : يضمنه ، لأن صاحبه لم يرض إتلافه ، أشبه المغصوب .
والثاني : لا يضمنه ، لأن صاحبه فرط في التسليم إليه . وإن أقر بمال ، لم يلزمه حال حجره ، لأنه حجر عليه لحظه ، فلم يقبل إقراره بالمال ، ، كالصبي والمجنون . ولأن قبول إقراره يبطل معنى الحجر ، لأنه يداين الناس ، ويقر لهم . قال أصحابنا : ويلزمه ما أقر به بعد فك الحجر عنه ، كالمفلس . وفيه نظر ، لأن الحجر عليه لعدم رشده ، فهو كالصبي . ولأن ثبوت إقراره في ذمته لا يفيد الحجر معه إلا تأخير الضرر إلى أكمل حالتيه إلا أن يريدوا أن يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى : فإن ما كان ثابتاً في ذمته لا يسقط بالحجر عليه . وإن أقر بحد أو قصاص ، لزمه ، لأنه محجور عليه في ماله لا في نفسه . فإن عفا ولي القصاص إلى ماله ، ففيه وجهان :
أحدهما : له ذلك . لأن من ثبت له القصاص ثبتت له الخبرة . كما لو ثبت ببينة .
والثاني : لا يصح ، لئلا يواطئ من يقر له بالقصاص ، ليعفو عن مال يأخذه . وإن أقر بنسب قبل ، لأنه ليس بمال ، وينفق على الغلام من بيت المال ، لأن إقرار السفيه بما يوجب المال غير مقبول . وإن طلق امرأته ، صح ، لأن الحجر يحفظ المال ، والطلاق يوفره ولا يضيعه . فإن خالع ، جاز ، لأنه إذا جاز الطلاق بغير مال فبالمال أولى ولا تدفع المرأة إليه المال ، فإن فعلت ، لم يصح القبض ، ولم تبرأ منه إلا بالدفع إلى وليه . وإن تلف ، كان من ضمانها .
فصل :
وإن أذن له في النكاح ، صح منه ، لأن حاجته تدعو إلى ذلك . وليس بآلة للتبذير . وقال القاضي : يصح من غير إذن الولي ، لما ذكرنا . وإن أذن له في البيع ، ففيه وجهان :
أحدهما : يصح منه ، لأنه عقد معاوضة صح منه بالإذن . كالنكاح .
والثاني : لا يصح ، المقصود منه المال وهو محجور عليه فيه . ولأن الحجر عليه لتبذيره ، فالإذن له إذن فيما لا مصلحة فيه . وإن حلف ، انعقدت يمينه ، لأنه مكلف . ويكفر بالصوم ، لأنه ممنوع من التصرف في المال فأشبه العبد . وإن أحرم بالحج ، صح . لأنه من أهل العبادات ، فإن كان فرضاً ، لزمه إتمامه ويجب الإنفاق عليه إلى أن يفرغ منه ، لأنه مال يحتاج إليه لأداء الفرض فوجب . وإن كان تطوعاً لا تزيد نفقته على نفقة الإقامة ، أو تزيد له كسب ، إذا أضافه إليه ، أمكنه الحج ، لزمه إتمامه . وإن لم يكن كذلك ، ففيه وجهان :
أحدهما : على الولي تحليله ، لأن في إتمامه تضييعاً للمال فيما لا يلزمه .
والثاني : ليس له تحليله بناء على إحرام العبد بغير إذن سيده ، ويتحلل بالصوم كالعبد .
فصل :
وإن وجب له القصاص ، فله استيفاؤه ، لأن القصد التشفي ودرك الثأر ، وله العفو على مال ، لأنه تحصيل . فإن عفا إلى غير مال ، وقلنا : الواجب القصاص عيناً ، سقط إلى غير شيء . وإن قلنا : الواجب أحد شيئين ، وجبت الدية ، لأن ليس له إسقاط المال .
فصل :
ولا ينفذ عتقه ، لأنه إتلاف لماله . وحكي عنه : أنه يصح ، لأنه مكلف مالك ، أشبه الراهن . ويصح تدبيره ووصيته ، لأنه محض مصلحة ، لتقربه به إلى الله تعالى عند غناه عن المال . وإن نذر عبادة بدنه انعقد نذره ، لأنه لا حجر عليه في بدنه . وإن نذر صدقة مال ، لم يصح ، ويكفر عن نذره بالصيام . وقياس قول أصحابنا : أنه يلزمه الوفاء به عند فك حجره كالإقرار.
فصل :
وهل للمرأة الرشيدة التبرع في مالها بغير إذن زوجها ؟ فيه روايتان :
إحداهما : لها ذلك لقوله تعالى :{فإن آنستم منهم رشداً فادفعوا إليهم أموالهم} . وقول النبي صلى الله عليه وسلم : يا معشر النساء تصدقن ولو من حليكن وقبوله لصدقتهن حين تصدقن ، ولأن من وجب دفع ماله إليه لرشده ، نفذ تصرف فيه بغير إذن غيره كالرجل . وعنه : لا تهب شيئاً إلا بإذن زوجها ، ولا ينفذ عتقها ، لما روى عبد الله بن عمرو أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها . رواه أبو داود ، وكلام أحمد رضي الله عنه عام في القليل والكثير . وقال أصحابنا : لها التبرع في الثلث فما دون ، وما زاد فعلى روايتين .
فصل :
وهل لها الصدقة في ماله بالشيء اليسير بغير إذنه ؟ فيه روايتان :
إحداهما : لها ذلك ، لأن عائشة قالت : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : ما أنفقت المرأة من بيت زوجها غير مفسدة لها أجرها ، وله مثله بما كسب ، ولها بما أنفقت ، وللخازن مثل ذلك من غير أن ينتقص من أجورهم شيء وعن أسماء أنها قالت : يا رسول الله ليس لي شيء إلا ما أدخل علي الزبير ، فهل علي جناح أن أرضخ مما أدخل علي ؟ قال : ارضخي ما استطعت ، ولا توعي ، فيوعي الله عليك متفق عليهما .
ولأن العادة السماح بذلك ، فجرى مجرى صريح الإذن .
والثانية : لا يجوز لما روى أبو أمامة قال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول : لا تنفق المرأة شيئاً من بيتها إلا بإذن زوجها ، قيل : يا رسول الله ولا الطعام ، قال : ذلك أفضل أموالنا رواه سعيد والترمذي . ولأنه تبرع بمال غيرها ، فلم يجز ، كالصدقة بثيابه والله تعالى أعلم .
كتاب الصلح
وهو ضربان:
أحدهما : الصلح في الأموال وذلك نوعان :
أحدهما : الصلح على الإنكار . مثل أن يدعي على إنسان عيناً في يده ، أو ديناً في ذمته ، لمعاملة أو جناية ، أو إتلاف أو غصب ، أو تفريط في وديعة ، أو مضاربة ونحو ذلك ، فينكره ثم يصالحه بمال ، فإنه يصح إذا كان المنكر معتقداً بطلان الدعوى ، فيدفع المال افتداءً ليمينه ، ودفعاً للخصومة عن نفسه . والمدعي يعتقد صحتها ، فيأخذه عوضاً عن حقه الثابت له ، لأنه يصح مع الأجنبي ، فيصح بين الخصمين ، كالصلح في الإقرار ويكون بيعاً في حق المدعي ، لأنه يأخذ المال عوضاً عن حقه . فيلزمه حكم إقراره ، حتى لو كان العوض شقصاً ، وجب الشفعة . وإن وجد به عيباً ، فله رده ويكون إبراء في حق المنكر ، لاعتقاده أن ملكه للمدعى لم يتجدد بالصلح ، وأنه إنما دفع المال افتداء لنفسه لا عوضاً ، فلو كان المدعي شقصاً ، لم تجب فيه شفعة . ولو وجد به عيباً ، لم يملك رده ، كمن اشترى عبداً قد أقر بحريته ، فإن كان أحدهما يعلم كذب نفسه فالصلح باطل في الباطن ، وما يأخذه بالصلح حرام ، لأنه يأكل مال أخيه بباطله ويستخرجه منه بشره ، وهو في الظاهر صحيح ، لأن ظاهر حال المسلمين الصحة والحق ، فإن صالح عن المنكر أجنبي ، صح . فإن كان بإذنه ، فهو وكيله وقائم مقامه . وإن كان بغير إذنه ، فهو افتداء له ، وإبراء لذمته من الدين أو الدعوى ، وذلك جائز بغير إذنه ، بدليل أن أبا قتادة قضى دين الميت . ولا إذن له . لكن إذا كان بغير إذنه لم يرجع عليه ، لأن الدين لم يثبت عليه ، ولأنه أدى عنه ما يلزمه أداؤه ، فكان متبرعاً ، وإن كان بإذنه ، رجع عليه . لأنه وكيله .
وإن صالح الأجنبي عن نفسه ليصير الحق له من غير اعتراف للمدعي بصحة الدعوى ، لم يصح ، لأنه يشتري ملك غيره . وإن اعترف بصحة دعواه ، والمدعى دين ، لم يصح ، لأن بيع الدين لا يصح مع الإقرار ، فمع الإنكار أولى . وإن كان عيناً لا يقدر المصالح على تخليصها ، لم يصح ، لأن بيعها لا يصح مع الإقرار ، فمع الإنكار أولى . وإن كان يقدر على استنقاذها ، صح ، لأنه اشترى منه ماله الممكن تسلمه ، فصح كما قلنا في بيع المغصوب . ثم إن قدر على انتزاعها ، استقر الصلح ، وإن عجز ، فله الفسخ ، لأنه لم يسلم له المعقود عليه ، فرجع في بدله . فإن قال الأجنبي للمدعي : أنا وكيل المنكر في صلحك ، وهو معترف لك في الباطن ، جاحد في الظاهر فصالحه ، لم يصح ، لأن الصلح في هذه الحال لا يصح من المنكر، فكذلك من وكيله . وقال القاضي : يصح . ومتى صدقه المنكر ، ملك العين ، ولزمه ما أدى عنه . وإن أنكر، حلف وبرئ . وإن دفع المدعي إلى المنكر مالاً ليقر له ففعل ، ثبت الحق ، وبطل الصلح ، لأنه يجب عليه الإقرار بالحق . فلم يحل له أخذ العوض عما وجب عليه . ولو صالح امرأة لتقر له بالزوجية ، أو بالرق ، لم يصح لذلك ، ولأنه يحرم عليها بذل نفسها لمن يطأها بعوض . وإن بذلت عوضاً للمدعي عن دعواه ، صح ، لأنها تدفع شره عن نفسها ، ويأخذ العوض عن حقه فيها ، كعوض الخلع . وقيل : لا يصح في الزوجية ، لأن الزوج لا يأخذ عوضاً عن الزوجية في غير الخلع . ولو صالح شاهداً ليترك الشهادة عليه ، أو سارقاً ، لئلا يرفعه إلى السلطان ، فالصلح باطل ، لأنه لا يحل أخذ العوض عن ترك الشهادة الواجبة ، وليس رفعه إلى السلطان حقاً يجوز الاعتياض عنه .
فصل :
النوع الثاني : الصلح مع الاعتراف ، وهو ثلاثة أقسام :
أحدهما : أن يعترف له بدين فيبرئه من بعضه ، ويستوفي باقيه ، فلا بأس بذلك ، لأن الإنسان لا يمنع من إسقاط حقه ، ولا من استيفائه . قال أحمد رضي الله عنه : ولو شفع فيه شافع ، لم يأثم ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم كلم غرماء جابر ، فوضعوا عنه الشطر . وكلم كعب ابن مالك ، فوضع عن غريمه الشطر . ويجوز للقاضي فعل ذلك ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعله . وإن أمكن الغريم الوفاء ، فامتنع حتى أبرئ من بعضه ، لم يجز ، لأنه هضم للحق ، وأكل مال بالباطل . ولو قال الغريم : أبرأتك من بعضه ، بشرط أن توفيني بقيته ، أو على أن يوفيني ، أو لتوفيني باقيه لم يصح لأنه جعل إبراءه عوضاً عما أعطاه ، فيكون معاوضاً لبعض حقه ببعض ، ولا يصح بلفظ الصلح ، لأن معنى صالحني على المائة بخمسين ، أي بعني ، وذلك غير جائز ، لما ذكرناه ، ولأنه ربا . ولو صالحه عن مائة مؤجلة بخمسين حالة ، لم يجز لذلك ، لأن بيع الحلول غير جائز . وإن صالحه عن الحالة بأقل منها مؤجلة ، لم يصح ، لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل ، وما يسقطه لا مقابل له ، إلا أن يسقطه اختياراً منه بغير عوض ولو اعترف له بداره ، فصالحه على أن يسكنه فيها مدة ، أو يبني عليها غرفة ، ونحو ذلك ، لم يصح لأنه لا عوض له .
فصل :
القسم الثاني : أن يعترف له بعين في يده ، فيهب له بعضها ، ويستوفي باقيها ، فيصح ، لما ذكرناه في الإبراء إذا فعل هذا اختياراً من غير منع الغريم ، ووهب له بغير شرط ، كما ذكرنا في الإبراء .
فصل :
القسم الثالث : أن يعترف له بعين ، أو دين ، فيصالحه على غيره . وذلك ثلاثة أضرب :
أحدهما : أن يعترف له بنقد ، فيصالحه على نقد ، فهذا صرف يعتبر له شروطه .
الثاني : أن يعترف له بنقد ، فيصالحه ، على عرض ، أو بعرض فيصالحه على نقد ، أو عرض ، فهذا بيع تثبت فيه أحكامه كلها .
الثالث : أن يعترف له بنقد أو عرض ، فيصالحه على منفعة كسكنى دار ، أو خدمة ، فهذا إجارة تثبت فيه أحكامها . ولو تلفت العين التي صالح عليها ، بطل الصلح . فإن كان قد قضى بعض المدة ، بطل فيما بقي بقسطه . ولو اعترفت المرأة بدين فصالحته على أن تزوجه نفسها، صح ، وكان صداقاً لها ، ولو اعترفت له بعيب في مبيع ، فصالحته على نكاحها ، صح . فإن زال العيب ، رجعت بأرشه ، لأنه الصداق ولم يسم الخرقي الصلح في الإنكار صلحاً .
فصل :
وإذا اعترف له بشيء ، لم يجز أن يصالح بأكثر منه من جنسه ، لأن الزائد لا مقابل له . ولو اعترف بقتل خطأ فصالحه بأكثر من الدية من جنسها ، لم يجز . وإن كان من غير جنسها ، جاز ، لأنه معاوضة . ولو أتلف شيئاً قيمته مائة ، فصالحه على مائة وعشرة ، لم يجز لذلك . وإن صالحه على عرض جاز ، وإن كثر ، لأنه بيع . ولو أجل العوض الواجب بالإتلاف ، لم يصر مؤجلاً بتأجيله .
فصل :
وصلح المكاتب والمأذون له ، من العبيد والصبيان من دين لهم ببعض ، لا يصح إلا إذا كان لهم به بينة ، أو أقر لهم به ، لأنه تبرع وليس لهم التبرع . فإن كان على الإنكار ، صح ، لأن استيفاءهم للبعض عند العجز عن استيفاء الكل أولى من تركه .
فصل :
ويصح الصلح عن المجهول الذي لا سبيل إلى معرفته ، عيناً كان أو ديناً . لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال في رجلين اختصما إليه في مواريث درست: استهما وتوخيا الحق ، وليحلل أحدكما صاحبه رواه أبو دواد وسواء كان الجهل من الجانبين كالحقوق الدارسة ، أو ممن عليه الحق ، الحاجة تدعو إليه . فأما ما يمكن معرفته ، فلا يجوز، قال أحمد : إن صالحوا امرأة من ثمنها ، لم يصح . ولو قال الوارث لبعضهم : نخرجك عن الميراث بألف ، أكره ذلك ، حتى يعرفه . ويعلم ما هو ؟ إنما يصالح الرجل عن الشيء لا يعرفه ، ولا يدري ما هو ؟ أو يكون رجلاً يعلم ماله على الآخر ، والآخر لا يعرفه فيصالحه . فأما إذا علم فلم يصالحه إنما يريد أن يهضم حقه . ولأن هذا لا حاجة إليه ، فلم يجز كبيع المجهول .
باب الصلح فيما ليس بمال
يصح الصلح عن دم العمد بما يزيد على الدية وينقص عنها ، لأن المال لم يتعين فإن خرج العوض حراً أو مستحقاً ، رجع بقيمته . ولو صالح عن دار فخرج العوض مستحقاً ، رجع في الدار ، لأنه بيع ، فإذا فسد عوضه تبينا فساده ، والصلح في الدم إسقاط ، فلم يعد بعد سقوطه ، ورجع ببدل العوض وهو القيمة .
فصل :
وإذا أراد أن يجري في أرض غيره ماء ، له غنى عن إجرائه فيها ، لم يجز إلا برضاه لأن فيه تصرفاً في أرض غيره بغير إذنه ، فلم يجز ، كالزرع فيها ، فإن صالحه على ، موضع القناة ، جاز ، إذا بينا موضعها وطولها وعرضها لأنه بيع لموضع من أرضه ، ولا حاجة إلى بيان عمقها ، لأن قرارها لمشتريها يعمق ما شاء ، وإن شرط أن أرضهما لرب الأرض ، كان إجارة ، يفتقر إلى معرفة عمقها ، ومدتها كإجارتها للزرع ، إن كان رب الأرض مستأجراً لها، جاز أن يصالح على إجراء ماء فيها في ساقية محفورة مدة لا تتجاوز مدة إجارته ، وليس له حفر ساقية ، لأنه إحداث شيء لم تتناوله الإجارة ، وكذلك إن كانت الأرض وقفاً عليه . وإن صالح رجلاً على أن يجري على سطحه ، أو أرضه ماء المطر ، جاز ، إذا كان السطح الذي يجري ماؤه معلوماً ، لأن الماء يختلف بصغره ، وكبره ، ومعرفة موضع الميزاب الذي يجري الماء إليه ، لأن ضرره يختلف . ولا يفتقر إلى ذكر المدة ، لأن الحاجة تدعو إلى هذا ، ولأن هذا لا يستوفي به منافع السطح ، بخلاف الساقية . ومن كانت له أرض ، لها ماء ، لا طريق له ، إلى في أرض جاره ، وفي إجرائه ضرر بجاره ، لم يجز إلا بإذنه ، لأنه لا يملك الإضرار به ، بالتصرف في ملكه ، بغير إذنه ، وإن لم يكن فيه ضرر ، ففيه روايتان :
إحداهما : لا يجوز ، لما تقدم .
والثانية : يجوز ، لما روي أن الضحاك بن الخليفة ، ساق خليجاً من العريض ، فأراد أن يمر به على محمد بن مسلمة فمنعه ، فقال له عمر : لم تمنع جارك ما ينفعه ولا يضرك، تشربه أولاً وآخراً ؟ فقال له محمد : لا والله ، فقال عمر : والله ليمرن به ولو على بطنك ، فأمره عمر رضي الله عنه أن يمر به ، ففعل . رواه سعيد بن منصور . ولأنه نفع لا ضرر فيه ، فأشبه الاستظلال بحائطه .
فصل :
ولا يجوز أن يشرع إلى الطريق النافذ جناحاً ، وهو الروشن ، على أطراف خشب مدفونة في الحائط ، ولا ساباطاً ، وهو المستولي على هواء الطريق على حائطين ، لأنه بناء في ملك غيره ، بغير إذنه ، فلم يجز ، كالبناء في أرض الطريق ، ولا ميزاباً ، ولا يبني فيها دكة لذلك ، ولأنه يضر بالمارة ، أشبه بناء بيت ، ولا يباح ذلك بإذن الإمام ، لأنه ليس له الإذن فيما يضر المسلمين ، وسواء أضر في الحال ، أو لم يضر ، لأن هذا يراد للدوام ، وقد يحدث الضرر فيه . وقال ابن عقيل : يجوز أن يأذن الإمام فيما لا ضرر فيه ، لأنه نائب عن المسلمين ، فجرى مجرى إذنه في الجلوس .
فصل :
ولا يجوز أن يفعل هذا في ملك إنسان ، ولا درب غير نافذ ، إلا بإذن أهله ،لأنه حقهم ، فلم يجز التصرف فيه بذلك ، بغير إذنهم ، فإن صالحه المالك ، أو أهل الدرب بشيء معلوم ، جاز ، لأنه يجوز بإذنهم بغير عوض ، فجاز بعوض ، كما في القرار . وقال القاضي : لا يصح الصلح عن الجناح والساباط لأنه بيع للهواء دون القرار .
فصل :
وإذا حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره ، فطالبه بإزالتها ، لزمه ذلك ، لأن هواء ملكه ملكه ، فإن لم يزله ، فلمالك الأرض إزالتها ، بالقطع وغيره ، كما لو دخلت بهيمة جاره داره ، ملك إخراجها ، فإن صالحه على تركها بعوض ، جاز عند ابن حامد ، وابن عقيل ، لأن الجهالة هاهنا لا تمنع التسليم ، فلم تمنع الصحة ، كالصلح عن المواريث الدارسة ، ولأن هذا مما يحتاج إليه ، ويسامح فيه ، فجرى سمن المستأجر للركوب ، وهزاله . قال القاضي : يصح في اليابس ، المعتمد على حائط ، ولا يصح في الرطب ، لأنه يزيد ، ويتغير ، ولا في غير المعتمد ، لأنه لا قرار له . وقال أبو الخطاب : لا يصح في الجميع ، لأن الرطب يزيد ويتغير ، واليابس ينقص ، ويذهب . وإن صالحه بجزء من ثمرتها معلوم ، ففيه وجهان :
أحدهما : المنع ، للجهالة فيه وفي عوضه .
والثاني : يجوز ، لأن هذا يكثر في الأملاك المتجاورة ، وفي القطع إتلاف وإضرار ، فدعت الحاجة إلى الصلح بجزء من الثمرة ، لأنه أسهل ، ولو امتدت عروق شجرة ، حتى أثرت في بناء غيره ، أو بئره ، فعليه إزالته ، لأن قرار ملك الإنسان ملكه ، فهو كهوائه، ولو مال حائطه إلى جاره ، أو طريق ، لزمه إزالته .
فصل :
ليس للإنسان أن يفتح في حائط جاره طاقاً ، ولا يغرز فيه وتداً ، ولا مسماراً ، ولا يحدث عليه حائطاً ، ولا سترة بغير إذنه ، لأنه يصرف في ملك غيره ، بما يضر به ، فلم يجز ، كهدمه . وليس له وضع خشبة عليه ، إن كان يضر بالحائط ، أو يضعف عن حمله لقول النبي صلى الله عليه وسلم : لا ضرار ولا ضرار وإن كان لا يضر ، وبه غنى عنه ،لم يجز عند أكثر أصحابنا ، لأنه تصرف في ملك غيره ، بما يستغني عنه ، فلم يجز ، كفتح الطاق ، وغرز المسمار ، وأجازه ابن عقيل لخبر أبي هريرة . ولأن ما أبيح لا تعتبر له حقيقة الحاجة ، كانتزاع الشقص المشفوع ، والفسخ بالعيب . وإن احتاج إليه ، بحيث لا يمكنه التسقيف إلا به جاز، لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : لا يمنع أحدكم جاره ، أن يضع خشبة على جداره متفق عليه . ولأنه انتفاع ، لا ضرر فيه ، دعت الحاجة إليه ، فوجب بذله ، كفضل الماء لبهائم غيره ، وذكر القاضي ، وأبو الخطاب : أنه لا يجوز ، إلا لمن ليس له إلا حائط واحد، ولجاره ثلاثة ، وقد يتعذر التسقيف على الحائطين غير المتقابلين ، فالتفريق تحكم ، فأما وضع الخشب في حائط المسجد مع الشرطين ، ففيه روايتان :
إحداهما : يجوز، لأن تجويزه في ملك الآدمي المبني حقه على الضيق ، تنبيه على جوازه في حق الله ، المبني على المسامحة والسهولة .
والثانية : المنع ، اختارها أبو بكر ، لأن الأصل المنع ، خولف في الآدمي المعين ، فيبقى فيما عداه على مقتضى الأصل ، ويتخرج من هذه الرواية ، أن يمنع من وضعه في ملك الجار إلا بإذنه ، لما ذكرنا للرواية الأولى ، فإن صالحه المالك على وضع خشبه بعوض في الموضع الذي يجوز له وضعه ، لم يجز ، لأنه يأخذ عوض ما يجب عليه بذله ، وإن كان في غيره ، جاز ، سواء كانت إجارة في مدة معلومة ، أو على التأبيد ، بشرط كون الخشب معلوماً برؤية ، أو صفة ، والبناء معلوم ، والآلة معلومة ، ومتى زال الخشب ، لسقوط الحائط ، أو غيره فله إعادته ، لأنه استحق بقاءه ، بعوض ، ولو كان له رسم طرح خشب ، فصالحه المالك بعوض ، على أن لا يعيده عليه ، أو ليزيله عنه ، جاز ، لأنه لما جاز أن يصالح على وضعه ، جاز على نزعه .
فصل :
فإن كان له دار ، بابها في زقاق غير نافذ ، وظهرها إلى الشارع ، فله فتح باب إلى الشارع ، لأن له حقاً في الاستطراق فيه ، وإن كان بابها إلى الشارع لم يكن له فتح باب إلى الزقاق ، للاستطراق ، لأنه لا يجوز له أن يجعل لنفسه حق الاستطراق ، في مكان مملوك لأهله ، لاحق له فيه ، ويحتمل الجواز لما نذكره في الفصل الذي يليه ، وله أن يفتح مكاناً للضوء والنظر لا يصلح للاستطراق ، لأن له رفع جميع حائطه ، فرفع بعضه أولى . وإن فتحه باباً ، يصلح للاستطراق ، وقال : لا أجعله طريقاً ، بل أغلقه وأسمره ، ففيه وجهان :
أحدهما : له ذلك ، لما ذكرنا .
والثاني : لا يجوز ، لأن الباب دليل على الاستطراق فيجعل لنفسه حقاً . وإن كان له داران ، باب إحداهما ، أو بابهما في زقاقين ، غير نافذين ، بينهما حائط ، فأنفذ إحداهما إلى الأخرى ، جاز في أحد الوجهين ، لأن رفع الحائط من بينهما ، وجعلهما داراً واحدة ، فرفع بعضه أولى .
والثاني : لا يجوز ، لأنه يجعل الزقاقين ، ويجعل الاستطراق في كل واحد منهما من دار ، لاحق لها فيه . وكل موضع لا يجوز إذا صالح أهل الدرب بعوض ، أو أذنوا له بغير عوض ، جاز لأن المنع لحقهم ، فجاز لهم أخذ العوض عنه ، كسائر حقوقهم .
فصل :
فإن كان بابه في زقاق ، غير نافذ ، فأراد تقديمه نحو أوله ، جاز ، لأنه يترك بعض حقه ، وإن قدمه نحو آخره ، لم يجز ، لأنه يجعل لنفسه الاستطراق في موضع ، لم يكن له ويحتمل الجواز، لأن له رفع حائطه كله ، فيملك رفع بعضه ، ولأن ما يلي حائطه فيئاً له ، فملك فتح الباب فيه، كحالة ابتداء البناء ، فإن له في ابتداء البناء جعل بابه حيث شاء ، فتركه له لا يسقط حقه منه . ولو تنازع صاحبا البابين في الدرب ، ففيه وجهان :
أحدهما : يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الأول لهما ، لأن يدهما عليه ، واستطراقهما فيه ، وسائر الدرب للآخر ، لأن اليد له لاستطراقة وحده .
والثاني : هو بينهما ، لأن لهما جميعا يداً وتصرفاً ، فعلى الوجه الأول لصاحب الباب الصدراني جعل آخر الدرب دهليزاً يختص به عن سائر أهل الدرب ، لأنه ملكه خاصة ، وعلى الثاني لا يجوز ، لأنه مشترك بين الجميع .
فصل :
إذا كان بينهما حائط مشترك ، فانهدم ، فدعا أحدهما صاحبه إلى عمارته ، فأبى ، أجبر ، لأنه إنفاق على ملك مشترك يزيل الضرر عنهما ، فأجبر عليه كإطعام العبد المشترك ولأن في تركه ضرراً فأجبر عليه كالقسمة ، فإن لم يفعل ، باع الحاكم ماله ، وأنفق عليه ، فإن لم يكن له مال ، اقترض عليه وأنفق ، وإن أنفق الشريك بإذنه ، أو إذن الحاكم ، رجع عليه بالنفقة والحائط بينهما ، كما كان قبل انهدامه ، وعنه : لا يجبر ، لأنه إنفاق على ملك لا يجب لو انفد به ، فلم يجب مع الاشتراك ، كزرع الأرض ، وإن أراد شريكه بناءه ،لم يمنع ، لأنه يعيد رسماً في مشترك ، فلم يمنع كوضع الخشب الذي له رسم ،فإن بناه بآلته ، عاد بينهما كما كان برسومه وحقوقه ، لأنه عاد بعينه ، وليس للباني فيه إلا أثر تأليفه ، وإن بناه بآلة من عنده ، فهو للباني ليس لشريكه الانتفاع به ، وللباني نقضه إن شاء ، لأنه ملكه خاصة . ولو بذل له شريكه نصف قيمته ، لئلا ينقضه ، لم يجبر على قبولها ، لأنه لما لم يجبر على إنشائه ، لم يجبر على إبقائه ، وعلى الرواية الأولى يجبر على تركه ، لأنه يجبر على إنشائه ، فيجبر على إبقائه. فإن كان للشريك على الحائط رسم انتفاع قلنا للباني : إما أن تأخذ منه نصف القيمة ، وتمكنه من إعادة رسمه ، وأما أن تأخذ بناءك ليبني معك ، لأن القرار مشترك بينهما ، فلم يجز أن يسقط حق شريكه .
فصل :
وإن كان السفل لأحدهما ، والعلو للآخر ، فانهدم السقف الذي بينهما ، فالحكم فيه كالحائط المشترك سواء ، لأنه ينفعهما فهو كالحائط بينهما ، وأيهما هدم الحائط أو السقف ، فعليه إعادته إلا أن يخاف سقوطه ، ويجب هدمه ، فيصر كالمنهدم بنفسه . وإن انهدمت حيطان صاحب السفل ، لم يملك صاحب إجبار صاحب العلو على مباناته ، لأنه ملكه خاصة ، وعنه : يجبر لأنهما ينتفعان به ، فأشبه الحائط المشترك . وهل لصاحب العلو إجبار صاحب على بنائه ؟ على روايتين . وليس لصاحب السفل منع صاحب العلو من بنائه إن أراده ، فإن بناه بآلته ، فهو على ما كان لا يملك أحدهما نقضه ، وإن بناه بغير آلته ، قال أحمد رضي الله عنه : لا ينتفع به صاحب السفل حتى يؤدي القيمة ، فيحتمل أن ليس له السكنى ، لأن فائدة الحيطان أكثر للسكنى ، ويحتمل أن ليس له طرح الخشب ، ونصب الوتد ونحوه دون السكنى ، لأن ذلك هو الانتفاع بالحائط مباشرة ولبانيه نقضه لأن ملكه ، ولا يجبر على إبقائه بالقيمة ، لأنه لا يجبر على ابتدائه .
فصل :
فأن كان بينهما دولاب ، أو ناعورة يحتاج إلى عمارة ، فذلك كالحائط المنهدم سواء . وإن كان بينهما قناة أو عين ، ففي إجبار الممتنع من عمارتهما روايتان . فأن بناها أحدهما ، لم يملك منع صاحبه من نصيبه ، لأنه ليس له فيها إلا أثر الفعل .
فصل :
ليس للمالك التصرف في ملكه بما يضر جاره ، نحو أن يبنيه حماماً بين الدور ،أو مخبزاً بين العطارين ، أو يجعله دار قصارة تهز الحيطان ، أو يحفر بئراً تجتذب ماء بئر جاره ، لقول النبي ( ص) : لا ضرر ولا ضرار رواه ابن ماجة والدارقطني بنحوه ولأنه تصرف يضر بجيرانه ، فمنع منه ، كالدق الذي يهز الحيطان .
وليس له سقي أرضه بما يهدم حيطانه ، وإن كان له سطح أعلى من سطح جاره ،فعلى الأعلى بناء سترة بين ملكيهما ، ليدفع عنه ضرر نظره إذا صعد سطحه .
باب الحوالة
وهو نقل الدين من ذمة المحيل إلى المحال عليه . وهي عقد إرفاق منفرد بنفسه ليست بيعاً ، بدليل جوازها في الدين بالدين وجواز التفرق قبل القبض ، واختصاصها بالجنس الواحد واسم خاص ، فلا يدخلها خيار ، لأنها ليست بيعاً ولا في معناه، لكونها لم تبن على المغابنة . ولأصل فيها قول النبي صلى الله عليه وسلم : مطل الغني ظلمه ، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع متفق عليه . ولا تصح إلا بشروط أربعة :
أحدها : أن يحيل على دين مستقر ، لأن مقتضاها إلزام المحال عليه الدين مطلقاً ، ولا يثبت ذلك فيما هو بغرض السقوط ، ولا يعتبر استقرار المحال به ، لجواز أداء غير المستقر . فلا تجوز الحوالة بدين السلم ولا عليه ، لأنه لا تجوز المعارضة عنه به، ولا عنه . ولو أحال الزوج زوجته قبل الدخول بصداقها ، صح ، وإن أحالت المرأة به عليه ، لم يصح ، لأنه غير مستقر . وإن أحال المشتري البالغ بثمن المبيع في مدة الخيار ، صح ، وإن أحال البائع به عليه ، لم يصح لذلك . وإن أحال الكاتب سيده بنجم ،فدخل عليه ، صح ، وإن أحال سيده به عليه ، لم يصح لذلك . وإن أحيل على المكاتب بدين غير مال الكتابة، صح ، لأن حكمه حكم الأحرار في المداينات . وإن أحال من عليه دين على من لا دين عليه . فهو توكيل في الاقتراض ، وإن أحال على من له عليه دين ، فهو كتوكيل في الاستيفاء ، وإن أحال من عليه دين على من لا عليه دين ، فهو ملتمس إيفاء دينه وليس شيء من ذلك حوالة ، إذ الحوالة تحول الحق وانتقاله ، ولا حق هاهنا يتحول ، وإنما جاز التوكيل بلفظ الحوالة لاشتراكهما في معنى ، وهو تحول المطالبة من الموكل إلى الوكيل ، كتحولها من المحيل إلى المحتال .
فصل :
الشرط الثاني : تماثل الحقين ، لأنها تحويل الحق ، فيعتبر تحويل على صفته ، ويعتبر التماثل في ثلاثة أشياء . الجنس ، فلو أحال من أحد النقدين بالآخر ، لم يصح . والصفة . فلو أحال عن المصرية بأميرية ، أو عن المكسرة بصحاح ، لم يصح . والحلول والتأجيل ، فإن كان أحدهما حالاً والآخر مؤجلاً ، أو أجل أحدهما مخالفاً لأجل الآخر ، لم يصح . وإن صحت الحوالة ، فتراضيا على خير مما أحيل به ، أو دونه أو تعجيله ، تأخيره ، أو الاعتياض عنه ،جاز ، لأنه دين ثابت ، فجاز فيه ذلك كغير المحال به .
فصل :
الشرط الثالث : أن يكون بمال معلوم على مال معلوم ، لأنه فيهما التسليم والتماثل والجهالة تمنعها . ولا يصح فيما لا يصح السلم فيه ، لأنه لا يثبت في الذمة ، وإنما تجب قيمته بالإتلاف . ويصح في كل ما يثبت مثله في الذمة بالإتلاف ،من الأثمان والحبوب والأدهان ، وفيما يصح السلم فيه غير ذلك ، كالمذروع والمعدود وجهان : أحدهما : لا تصح الحوالة به، لأن المثل لا يتحرر فيه ، ولهذا لا يضمن بمثله .
والثاني : يصح ، لأنه يثبت في الذمة ، ويحتمل أن يبنى الحكم فيه على القرض ،إن قلنا يقضى في هذا بمثله صحت الحوالة به ، لأنه يثبت في الذمة بغير السلم ، وإلا فلا، لأنه لا يثبت في الذمة إلا بالسلم ، ولا تصح الحوالة في السلم . وإن كان عليه إبل من قرض وله مثل ذلك على آخر ، صحت الحوالة بها ، لأنه إن ثبت في الذمة مثلها صحت الحوالة ، وإن ثبت قيمتها فالحوالة بها صحيحة . وإن كان له إبل من دية ، فأحال بها على من له عليه مثلها ، من دية أخرى ، صح ويلزمه إعطاؤه أدنى ما يتناوله الاسم وقال أبو الخطاب : فيه وجه آخر ، أ نه لا يصح . وإن كان عليه إبل من الدية ، وله ممثلها قرضاً ، فأحال بها ، ففيه وجهان :
أحدهما: يصح ، لأن الخيرة في التسليم إلى المحيل ، وقد رضي بتسليم ماله في ذمة المقترض .
والثاني : لا يصح ، لأن الواجب القرض في إحدى الروايتين القيمة ، فقد اختلف الجنس . وإن أحال المقرض من له الدية بها ، لم يصح ، وجهاً واحداً ، لأننا . إن قلنا الواجب القيمة ، فالجنس مختلف ، إن قلنا يجب المثل ، فللمقرض مثل ما أقرض في صفاته ، وقيمته ، والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك .
فصل :
الشرط الرابع: أن يحيل برضاه ، لأن الحق عليه ، فلا يلزمه أداؤه من جهة بعينها ،ولا يعتبر رضى المحال عليه ، لأن للمحيل أن يستوفي الحق بنفسه وبوكيله ، وقد أقام المحتال مقام نفسه في القبض، فلزم المحال عليه الدفع إليه ، كما لو وكله في الاستيفاء منه . وأما المحتال ، فإن كان المحال عليه مليئاً، وهو الموسر غير المماطل ، لم يعتبر رضاه ، لقول النبي صلى الله عليه وسلم : إذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع ولأن للمحيل إيفاء الحق بنفسه وبوكيله ،وقد أقام المحال عليه مقامه في الإيفاء ، فلم يكن للمحتال الامتناع . وإن لم يكن مليئاً ، لم يلزمه . أن يحتال للحديث . ولأن عليه ضرراً في قبولها ، فلم يلزمه . كما لو بذل له دون حقه في الصفة ، فإن رضي بها مع ذلك ، صحت ، كما لو رضي بدون حقه .
فصل :
إذا صحت الحوالة برئ المحيل من الدين . لأنه قد تحول من ذمته ، فإن تعذر الاستيفاء من المحال عليه ، لموت أو فلس حادث ، أو مطل ، لم يرجع على المحيل ، كما لو أبرأه . وإن كان مفلساً حين الحوالة ، ولم يرض المحتال بالحوالة ، فحقه باق على المحيل . لأنه لا يلزمه الاحتيال على مفلس . وإن رضي مع العلم بحاله ، لم يرجع . لأن الذمة برئت من الحق ، فلم يعد إلى الشغل ، كما لو كان مليئاً . وإن رضي مع الجهل بحاله ، ففيه روايتان :
إحداهما : لا يرجع ، لذلك .
والثانية : يرجع ، لأن الفلس عيب في المحال عليه ، فكان له الرجوع كما لو اشترى معيباً ثم علم عبيه . وإن شرط ملاءة المحال عليه ، فله شرطه لقول النبي صلى الله عليه وسلم : المؤمنون على شروطهم رواه أبو داود والمسلمون ولأنه شرط شرطاً مقصوداً ، فإذا بان خلافه ، ملك الرد . كما لو شرطه في المبيع .
فصل :
إذا اشترى عبداً، فأحال البائع بثمنه ، أو أحال البائع عليه بثمنه ، فبان حراً أو مستحقاً، فالحوالة باطلة ، لأن البيع باطل، ولا دين على المشتري يحيل به ولا يحال به عليه ، فإن اتفق المحيل والمحال عليه على ذلك ، وكذبهما المحتال ، لم يسمع قولهما ، كما لو باعا عبداً ثم أقرا بحريته ، ولا تسمع لهما بينة ، لأنهما أكذباها بدخولهما في البيع ، وإن أقامها العبد ،سمعت وبطلت الحوالة . وإن صدقهما المحتال في حرية العبد ، وادعى أن الحوالة بدين أخر ، فالقول قوله مع يمينه . لأن الأصل صحة الحوالة ، فكان صدقه أظهر ، فإن أقاما بنية بذلك ، سمعت لأنهما لم يكذباها .
فصل :
وإن اشترى عبداً وأحال البائع بثمنه ، ثم وجده معيباً فرده قبل قبض المحتال من المحال عليه ، بطلت الحوالة لأنها بالثمن ، وقد سقط بالفسخ ، ذكره القاضي . ويحتمل أن لا يبطل ، لأن المشترى نقل حقه إلى ما في ذمة المحال . عليه ، فلم يبطل بالفسخ ، كما لو أعطاه عن الثمن ثوباً .ثم فسخ العقد ، لم يرجع في الثوب . وإن كان الرد بعد قبض المحتال ، لم تبطل ، لأنه ذمة المحال عليه برئت بالقبض منه ، ويرجع المشتري على البائع وإن اشترى عبداً فأحال البائع عليه أجنبياً بالثمن ، فرده المشتري بعيب ، لم تبطل الحوالة ، لأن ذمة المشتري برئت بالحوالة من البائع ، فصار كأنه قبض منه ، وتعلق به هاهنا حق غير المتعاقدين ، هو المحتال بخلاف التي قبلها ، ويرجع المشتري على البائع بالثمن .
فصل :
وإذا أمر رجلاً بقبض دين له من غريمه ، ثم اختلفا ، فقال أحدهما : كانت وكالة بلفظها ، وقال الآخر : كانت حوالة بلفظها ، فالقول قول مدعي الوكالة ، لأنه يدعي بقاء الحق على ما كان ، وينكر انتقاله . وإن اتفقا على أنه قال : أحلتك بألف ، وقال أحدهما : كنت حوالة حقيقية ، وقال الآخر : كانت وكالة بلفظ الحوالة ، ففيه ووجهان :
أحدهما : القول قول مدعي الوكالة لذلك .
والثاني : القول قول مدعي الحوالة ، لأن الظاهر معه ، لموافقته الحقيقة ، ودعوى الآخر المجاز ، وإن قال : أحلتك بدينك ، فهي حوالة بكل حال .
فصل :
وإذا قال المدين لغريمه : قد أحلت بدينك فلاناً فأنكر ، فالقول قوله مع يمينه . فإن أقام المدين بينة بذلك ، سمعت ليسقط عنه حق المحيل . فإن كانت بحالها ، فادعى أجنبي على المدين أن رب الدين أحاله به ، فأنكره فأقام الأجنبي بينة ، ثبت في حقه وحق الغائب ، لأن البينة يقضى بها على الغائب ، ولزم دفع الدين إليه ، فإن لم تكن له بينة ، فاعترف المدين له بصحة دعواه ، ففيه وجهان :
أحدهما : يلزمه الدفع إليه ، لاعترافه له بوجوب حقه عليه ، وانتقال دينه إليه ، فأشبه ما لو قامت به بينة .
والثاني : لا يلزمه الدفع إليه ، لأنه لا يأمن إنكار المحيل ورجوعه عليه ، فكان له الاحتياط في تخليص نفسه ، كما لو ادعى الوكالة ،فإن دفعه إليه ، ثم أنكر المحيل الحوالة ،وحلف ورجع على المحال عليه ، فأخذ منه ، لم يرجع المحال عليه على المحتال ، لأنه معترف له أنه استوفى حقه ، وإنما المحيل ظلمه . وإن أنكر المدين الحوالة ، انبنى على الوجهين ،إن قلنا : يلزمه الدفع مع الإقرار ، لزمته اليمين على الإنكار ، وتكون على العلم ، لأنها على نفي فعل الغير . وإن قلنا : لا يلزمه الدفع مع الإقرار ،لم تلزمه اليمين مع الإنكار ، لعدم فائدتها . وليس للمحتال الرجوع على المحيل ، لاعترافه ، ببراءة ذمته ، ويسأل المحيل ، فإن صدق المحتال ، ثبتت الحوالة ، لأن رضى المحال عليه غير معتبر ، وإن كذبه ، حلف له ، وسقطت الحوالة . وإن نكل المحال عليه عن اليمين فقضى عليه ، واستوفى منه ،ثم أنكر المحيل الحوالة ، فله أن يستوفي من المحال عليه ، لأنه معترف له بالألف ، مدع أن المحتال ظلمه .
فصل :
فإن كان عليه دين ، فادعى رجل أنه وكيل ربه في قبضه ، فصدقه ، لم يلزمه دفعه إليه لما ذكرنا في الحوالة . وإن أنكر ، لم تلزمه اليمين ، لأنه لا يلزمه الدفع مع الإقرار ، فلم تلزمه اليمين مع الإنكار . فإن دفعه إليه ، فأنكر رب الدين الوكالة ، حلف ورجع على الدافع ،ثم رجع الدافع على الوكيل ، إن لم يكن اعترف بصدقه ، لأنه لم يثبت أنه وكيل ، وإن كان اعترف له ، لم يرجع عليه ، لأنه اعترف بصحة دعواه ، وأن الموكل ظلمه ، فلم يرجع على غير ظلمه وإن كان المدفوع وديعة ، فوجده ربها ، أخذها ، وإن تلفت في يد الوكيل تلزمه مطالبة من شاء منهما ، فإن طالب الوكيل ، لم يرجع على أحد ، لأن التلف حصل في يده ، فاستقر الضمان عليه . وإن طالب المودع ، وكان قد اعترف بالوكالة ، لم يرجع على أحد لما ذكرناه في الدين ، وإن لم يكن اعترف للوكيل رجع عليه .
فصل :
فإن كان عند رجل دين أو وديعة ، فجاء رجل ، فادعى أنه وارث صاحبهما ، وقد مات ولا وارث له سواه ، فصدقه ، لزمه الدفع إليه ،لأنه لا يخشى تبعة ، وإن كذبه ، فعليه اليمين أنه لا يعلم ذلك ، لأنه لزمه الدفع مع الإقرار ، فلزمته اليمين مع الإنكار .
فصل :
فإن كان لرجل ألف على اثنين ، كل واحد منهما ضامن لصاحبه ، فأحاله أحدهما بها ، برئا منها ، لأن الحوالة كالتقبيض . وإن أحال صاحب الألف به على أحدهما، صحت الحوالة ، لأنها مستقرة في ذمة كل واحد منهما . وإن أحال عليهما جميعاً ، ليستوفي من كل واحد منهما نصفها ، صحت ، لأن ذلك للمحيل ، فملك الحوالة به ، وإن أحل عليهما ليستوفي من أيهما شاء ، صحت أيضاً ، لأنه لا فضل في نوع ولا عدد ولا أجل ، وإنما هو زيادة استيثاق ، فأشبه حوالة المعسر على المليء ، ولهذا لو أحالاه على واحد ، صح .